Der neue § 17 Abs. 2a EStG-E

Gesellschafterdarlehen – bald wieder alles wie gehabt?

Am 27.9.2017, vor genau zwei Jahren, veröffentlichte der BFH seine Grundsatzentscheidung IX R 36/15, nach der Aufwendungen eines Gesellschafters aus einer zugunsten der Gesellschaft geleisteten Finanzierungshilfe nach Inkrafttreten des MoMiG nicht als nachträgliche Anschaffungskosten im Rahmen der Ermittlung eines Veräußerungs- bzw. Auflösungsverlusts nach § 17 EStG zu berücksichtigen sind. Seitdem kann für alle danach gewährten oder stehengelassenen Gesellschafterdarlehen nur über Einlagen, die zur Tilgung der Gesellschafterdarlehen verwendet werden, eine steuerliche Berücksichtigung der Verluste auf Umwegen erreicht werden. Das könnte sich aber bald ändern. Denn abweichend vom Referentenentwurf enthält der Kabinettentwurf des „JStG 2019“ nunmehr einen neuen § 17 Abs. 2a EStG. Wird dieser Abs. 2a Gesetz, wären ausgefallene Gesellschafterdarlehen – auch wenn sie gesellschaftsrechtlich veranlasst sind – zukünftig steuerlich weiterhin bei § 17 EStG (im Teileinkünfteverfahren) zu berücksichtigen. Gragert erläutert auf Seite 2842 die aktuelle Verwaltungsauffassung, deren Folgen für die Praxis und die angedachte Gesetzesänderung.

Mit Gesellschafterdarlehen, die die Kapitalgesellschaft ihren Gesellschaftern bzw. diesen nahestehenden Personen gewährt, befasst sich Schmitz-Herscheidt auf Seite 2848. Damit aus einem solchen Darlehen keine verdeckte Gewinnausschüttung wird, ist es für die Praxis wichtig, zwischen den Merkmalen der Vermögensminderung und der verhinderten Vermögensmehrung einerseits und der Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis andererseits zu unterscheiden. Schmitz-Herscheidt hat die von der Rechtsprechung hierzu aufgestellten Grundsätze in einem Prüfungsschema zusammengefasst.

Ein Prüfschema wünschen sich derzeit sicherlich viele Städte, Gemeinden und Landkreise, die mit der Umsetzung der neu geregelten Umsatzbesteuerung der öffentlichen Hand befasst sind. Hintergrund ist der mit dem StÄndG 2015 eingeführte § 2b UStG, der eine konsequente Umsatzbesteuerung juristischer Personen des öffentlichen Rechts regelt, soweit sie mit privaten Unternehmern im Wettbewerb stehen und ihre Nichtbesteuerung das Risiko einer Wettbewerbsverzerrung birgt. Viele Kommunen nutzten damals die Möglichkeit, sich mittels einer Optionserklärung die Anwendung der bisherigen Rechtslage für eine Übergangsfrist bis zum 31.12.2020 zu sichern. Jetzt aber kommt langsam Panik auf. Die Aufarbeitung und rechtssichere Beurteilung der betroffenen Sachverhalte ist aufwendig. Erste Rufe nach einer Fristverlängerung bis zum 31.12.2022 werden laut (s. Seite 2841). Ob nun bis Ende 2020 oder Ende 2022, der Umstellungsprozess in der öffentlichen Hand muss angegangen werden und eröffnet, wie Karg auf Seite 2861 herausarbeitet, den Kommunen auch die Möglichkeit, Chancen, Risiken und Handlungsoptionen aufzudecken.

Beste Grüße

Reinhild Foitzik