Die unternehmerisch tätige BGB-Gesellschaft

Der Große Senat des BFH hat mit Beschl. v. 25. 2. 1991 entschieden, die Hinzurechnungsvorschrift des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG sei auf Vergütungen, die ein nur mittelbar beteiligter Gesellschafter beziehe, nicht anwendbar, wenn die zwischengeschaltete Gesellschaft eine Personenhandelsgesellschaft oder eine mitunternehmerisch tätige GbR sei.

Unter einer mitunternehmerisch tätigen GbR ist jede Personengesellschaft zu verstehen, die selbst gewerblich (i. S. des Steuerrechts) tätig ist oder als gewerblich geprägte Personengesellschaft gilt, weil bei diesen Gesellschaften der wirtschaftliche Gehalt der Betätigung einer Personenhandelsgesellschaft gleichkommt. Daher werden eine Besitzgesellschaft im Rahmen einer mitunternehmerischen Betriebsaufspaltung oder eine geschäftsleitende Holding als mitunternehmerisch tätige GbR zu behandeln sein Dennoch muß wegen der Gefahr des Rechtsmißbrauchs (§ 42 AO) vor einer allein aus steuerlichen Gründen geplanten Ausgliederung des Betriebes einer Personengesellschaft in eine Tochtergesellschaft gewarnt werden.