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Vorsteuerabzug bei nachträglicher gesetzlicher Optionsbeschränkung
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I. Sachverhalt
Die Klin. stellte am einen Bauantrag zur Errichtung eines Wohn- und Bürogebäudes auf einem Grundstück, an dem sie ein Erbbaurecht hielt. Die Baugenehmigung wurde am erteilt. Am 10. 10. 1993 schloss die Klin. einen Architektenvertrag zur Abwicklung der Baumaßnahme ab. Die Bauarbeiten begannen im Januar 1994. In den USt-Erklärungen für die Streitjahre 1992 bis 1994 optierte die Klin. zur USt und machte den Vorsteuerabzug aus den Baurechnungen geltend. Der Vorsteuerabzug wurde gewährt. Die Steuerbescheide ergingen jedoch unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gem. §§ 164, 168 AO.
In der USt-Sonderprüfung will das beklagte FA die alte Rechtslage nicht mehr gelten lassen und lässt unter Berufung auf § 9 Abs. 2 UStG i. d. F. des StMBG i. V. mit § 27 Abs. 2 UStG den Vorsteuerabzug nur noch insoweit zu, wie die Mieter das Grundstück ausschließlich für Umsätze verwenden, die den Vorsteuerabzug nicht ausschließen. Dagegen wandte sich die Klin., indem sie u. a. vortrug, dass die nachträgliche Versagung des Vorsteuerabzugsrechts gegen Art. 17 der Richtlinie 77/388/EWG verstoße.
Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg (vgl. 15 K 5797/95U, EFG 1997 S. 507). Im Revisionsverfahren setzte der V. Senat de...