Freiberufler und die Gefahren der Gewerblichkeit

1. Einleitung

Freiberufler genießen das Privileg, dass ihre Einkünfte zu den Einkünften aus selbständiger Arbeit i. S. von § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören. Da die Bestimmung des § 18 EStG lex specialis zu § 15 EStG ist, der die Einkünfte aus gewerblicher Tätigkeit regelt, sind Einkünfte gem. § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG per se nicht gewerbesteuerpflichtig.

Darüber hinaus regelt das Berufsrecht, z. B. § 2 Abs. 2 BRAO, § 32 Abs. 2 Satz 2 StBerG und § 1 Abs. 2 Satz 2 WPO, dass Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer kein Gewerbe ausüben. Diese Regelungen haben allerdings keine unmittelbaren steuerlichen Auswirkungen.

Schon im Deutschen Reich waren die in der Tradition der „artes liberales” stehenden Katalogberufe von der Gewerbesteuer ausgenommen (so Freier, Der Tatbestand der freien Berufe als Anknüpfungspunkt für Steuerrechtsdifferenzierungen, Frankfurt/M. 1995, S. 230). Damit wurde an § 2 GewStG 1820 (Preußen) angeknüpft, in dem ausdrücklich geregelt war, dass gewerbesteuerpflichtig „fortan nur der Handel, die Gastwirtschaft, das Verfertigen von Waren auf den Kauf, der Betrieb von Handwerkern mit mehreren Gehilfen, der Betrieb von Mühlenwerken, das Gewerbe der Schiffer, der Fracht- und Lohnfuhrleute, der Pferdeverleiher und diejenigen Gewerbe, die von umherziehenden P...