Gründe

B.

21 Die nur noch die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen 2008 bis 2010 betreffende Revision ist als unbegründet zurückzuweisen, für die Kläger zu 2. bis 5. mit der Maßgabe, dass die Klage unzulässig ist.

22 I. Die Klägerin zu 1. ist gemäß § 48 Abs. 1 Nr. 1 FGO befugt, gegen die streitbefangenen Gewinnfeststellungsbescheide 2008 bis 2010 Klage zu erheben. Eine Klagebefugnis der Kommanditisten der Klägerin zu 1. besteht hingegen nicht. Sie kann auch nicht auf § 48 Abs. 1 Nr. 4 FGO gestützt werden, weil weder die Verteilung der laufenden Gesamthandseinkünfte noch die Verteilung der Einkünfte aus Termingeschäften i.S. des § 15 Abs. 4 EStG auf die Gesellschafter der Klägerin zu 1. im Streit ist. Es geht auch nicht um Feststellungen zu einer Frage, die einen der Kommanditisten der Klägerin zu 1. persönlich angeht (§ 48 Abs. 1 Nr. 5 FGO).

23 1. a) Ob und in welcher Höhe in den gewerblichen Einkünften einer Personengesellschaft (positive oder negative) Einkünfte aus Termingeschäften i.S. des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG enthalten sind und wie sich diese auf die Gesellschafter verteilen, ist gemäß § 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a AO im Verfahren der gesonderten und einheitlichen Feststellung zu entscheiden (BFH-Urteil in BFHE 253, 260, BStBl II 2016, 739, Rz 8, m.w.N.; vgl. auch BFH-Urteil vom 04.11.2021 - VI R 26/19, Rz 11, zur insoweit vergleichbaren Regelung in § 15 Abs. 4 Sätze 1 und 2 EStG). Es handelt sich um eine mit der gesonderten Feststellung der gewerblichen Einkünfte im Zusammenhang stehende Besteuerungsgrundlage. Die Entscheidung über die daran geknüpften Rechtsfolgen —bei Verlusten insbesondere die Versagung des vertikalen Verlustausgleichs— ist hingegen erst bei den Einkommensteuerveranlagungen der Gesellschafter zu treffen. Sind in den gewerblichen Einkünften einer Personengesellschaft (positive oder negative) Einkünfte aus Termingeschäften i.S. des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG enthalten, so sind nach der Entscheidung des erkennenden Senats in BFHE 253, 260, BStBl II 2016, 739 (Rz 8) in dem Feststellungsbescheid zunächst die gewerblichen Einkünfte (einschließlich der Einkünfte aus Termingeschäften i.S. des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG) und deren Verteilung auf die einzelnen Gesellschafter als selbständige Besteuerungsgrundlagen festzustellen. Daneben sind als weitere selbständige Besteuerungsgrundlagen die in den festgestellten gewerblichen Einkünften enthaltenen (positiven oder negativen) Einkünfte aus Termingeschäften i.S. des § 15 Abs. 4 EStG und deren Verteilung auf die Gesellschafter gesondert festzustellen. Im Fall von negativen Einkünften aus Termingeschäften hat der Senat jedoch keine Bedenken, die gewerblichen Einkünfte der Personengesellschaft auch ohne die negativen Einkünfte aus Termingeschäften festzustellen und auf die einzelnen Gesellschafter zu verteilen und darüber hinaus festzustellen, dass diese negativen Einkünfte in genau bezifferter Höhe nicht in den zuvor festgestellten gewerblichen Einkünften enthalten sind, sowie die negativen Einkünfte aus Termingeschäften auf die einzelnen Gesellschafter zu verteilen (vgl. BFH-Urteil vom 19.01.2023 - IV R 5/19, zur amtlichen Veröffentlichung bestimmt, Rz 31). In jedem Fall kommt nicht nur der Feststellung der jeweiligen gewerblichen Einkünfte, sondern ebenso der Feststellung der darin enthaltenen bzw. nicht enthaltenen (positiven bzw. negativen) Einkünfte aus Termingeschäften i.S. des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG bindende Wirkung für die nachfolgende Veranlagung des einzelnen Gesellschafters zu.

24 b) Die Frage, ob im Rahmen der gesonderten und einheitlichen Feststellung nach § 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a AO überhaupt Einkünfte aus Termingeschäften i.S. des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG festzustellen sind, ist keine Frage, die einen der Kommanditisten der Klägerin zu 1. persönlich angeht, sondern betrifft die Personengesellschaft (KG) als Subjekt der Einkünfteermittlung (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 28.09.2017 - IV R 50/15, BFHE 259, 341, BStBl II 2018, 89, Rz 21). Denn mit der Qualifizierung von gewerblichen Einkünften als solche aus Termingeschäften i.S. des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG wird —dem Sinn und Zweck des Feststellungsverfahrens entsprechend— für sämtliche Beteiligte übereinstimmend darüber entschieden, dass diese Einkünfte den Ausgleichs- und Abzugsbeschränkungen des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG zu unterwerfen sind und somit auch, dass diese Vorschrift im Veranlagungsverfahren anzuwenden ist (BFH-Urteil in BFHE 253, 260, BStBl II 2016, 739, Rz 9).

25 2. Die Revision der Kläger zu 2. bis 5. ist daher mit der Maßgabe als unbegründet zurückzuweisen, dass die Klage unzulässig ist. Dabei kann dahinstehen, dass nach den Feststellungen des FG hinsichtlich der Klägerinnen zu 2. und 3. zudem ein Treuhandverhältnis vorgelegen hat.

26 II. Die nur noch die Gewinnfeststellung 2008 bis 2010 betreffende Revision der Klägerin zu 1. ist unbegründet. Das FG hat im Streitfall zu Recht ein Fremdwährungsdarlehen verneint (B.II.2.). Zutreffend ist es auch davon ausgegangen, dass dem Ausgleich von Verlusten aus den streitbefangenen Swapgeschäften die Verlustausgleichs- und -abzugsbeschränkung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG entgegensteht (B.II.3.a) und die Voraussetzungen für eine Ausnahme nach § 15 Abs. 4 Satz 4 Alternative 2 EStG nicht vorliegen (B.II.3.b).

27 1. Das streitbefangene, unter dem 27.12.2007 bei der A aufgenommene Darlehen über 6,4 Mio. € hat nach den Feststellungen des FG zusammen mit einem weiteren, aber nicht streitbefangenen Darlehen über 800.000 € zwei frühere Darlehen abgelöst. Kreditmittel, die tatsächlich zur Ablösung einer Betriebsschuld verwendet werden, sind gleichfalls i.S. des § 4 Abs. 4 EStG betrieblich veranlasst (vgl. z.B. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 08.12.1997 - GrS 1-2/95, BFHE 184, 7, BStBl II 1998, 193, unter B.I.5.). Das FG hat zwar hinsichtlich der abgelösten Darlehen keine Feststellungen zur tatsächlichen Verwendung der Darlehensvaluta (näher dazu z.B. BFH-Urteile vom 15.05.2008 - IV R 25/07, BFHE 221, 169, BStBl II 2008, 715, unter II.1.; vom 18.05.2010 - X R 49/08, Rz 16 ff., jeweils m.w.N.) getroffen. Nachdem zwischen den Beteiligten jedoch Einigkeit besteht, dass das streitbefangene Darlehen über 6,4 Mio. € durch den Betrieb der KG veranlasst war, geht der erkennende Senat davon aus, dass auch hinsichtlich der abgelösten Darlehen die Voraussetzungen einer Betriebsschuld gegeben waren.

28 2. Anders als die Klägerin zu 1. meint, sind Darlehensvertrag und Swapgeschäfte steuerrechtlich nicht zu einem (wirtschaftlich) einheitlichen, als Fremdwährungsdarlehen zu behandelnden Geschäft zusammenzufassen, so dass eine erfolgswirksame Berücksichtigung von Verlusten aus den Swapgeschäften im Streitjahr 2008 auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer (gewinnmindernden) Teilwertzuschreibung auf ein Fremdwährungsdarlehen (in der Bilanz ausgewiesen zum Rückzahlungsbetrag in Euro, vgl. BFH-Urteil vom 10.06.2021 - IV R 18/18, BFHE 273, 495, BStBl II 2022, 211, Rz 24 ff.) in Betracht kommt. Deshalb kann offen bleiben, ob überhaupt die Voraussetzungen einer Teilwertzuschreibung auf ein solches Darlehen (näher dazu BFH-Urteil in BFHE 273, 495, BStBl II 2022, 211) im Streitjahr 2008 vorgelegen hätten.

29 Anknüpfungspunkt für die steuerrechtliche Beurteilung ist nicht ein hypothetischer, sondern der tatsächlich verwirklichte Sachverhalt (z.B. BFH-Urteil vom 15.07.2021 - IV R 36/18, BFHE 274, 55, Rz 43, m.w.N.). Das FG hat das im Streitfall vorliegende Vertragswerk auf revisionsrechtlich nicht zu beanstandende Weise dahin ausgelegt, dass rechtlich kein Fremdwährungsdarlehen zwischen der KG und der A vereinbart gewesen ist.

30 a) Gemäß § 118 Abs. 2 FGO ist der BFH an die in dem angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, es sei denn, dass in Bezug auf diese Feststellungen zulässige und begründete Revisionsrügen vorgebracht sind. Auch die Auslegung von Verträgen gehört zu den „tatsächlichen Feststellungen“ i.S. des § 118 Abs. 2 FGO, deren Vornahme dem FG obliegt (z.B. BFH-Urteil vom 20.06.2017 - X R 38/16, Rz 25, m.w.N.). Werden —wie im Streitfall— in der Revisionsbegründung keine Verfahrensrügen erhoben, kann die Bindungswirkung der Würdigung des FG nur dann entfallen, wenn die Vorinstanz gesetzliche Auslegungsregeln verletzt, gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen oder die Grenzen der freien Beweiswürdigung überschritten hätte. Ist dies nicht der Fall, bindet die Vertragsauslegung des FG das Revisionsgericht schon dann, wenn sie lediglich möglich, nicht aber zwingend ist (z.B. BFH-Urteil vom 20.06.2017 - X R 38/16, Rz 26, m.w.N.).

31 b) Nach diesen Maßstäben ist aus revisionsrechtlicher Sicht die Würdigung des FG nicht zu beanstanden, dass es sich im Streitfall um rechtlich selbständige Geschäfte (Darlehensvertrag und Zins-Währungsswaps) gehandelt hat und nicht auch im rechtlichen Sinne um ein Fremdwährungsdarlehen. Diese Würdigung ist nicht nur möglich, sondern liegt aus Sicht des Senats auch nahe. Nachvollziehbar und ohne Rechtsfehler hat das FG zur Begründung seines Ergebnisses, dass die KG in separaten Verträgen ein auf Euro lautendes Darlehen aufgenommen und in zwei weiteren Verträgen (jeweils) Ansprüche und Verpflichtungen aus einem Swapgeschäft begründet habe, u.a. darauf abgestellt, dass die KG nach dem Darlehensvertrag verpflichtet gewesen sei, ein geeignetes Sicherungsgeschäft abzuschließen, das vorgelegte Vertragswerk aber nichts dafür hergebe, dass eine „Zinssicherung“ zwingend durch einen Zins-Währungsswap zu erfolgen habe. Die Gestaltung der Verträge zeige vielmehr, dass keine rechtliche Verbindung habe hergestellt werden sollen. So habe die Beendigung eines Swapvertrags ausweislich der vorgelegten Vertragsurkunden nicht automatisch die Beendigung des Darlehensvertrags zur Folge gehabt. Vielmehr seien separate Kündigungsmöglichkeiten mit unterschiedlichen Kündigungsfristen vereinbart worden. So habe der variabel verzinsliche Kredit beiderseits mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden können, während die Swapverträge jeweils bis zum fünften Bankarbeitstag zum Monatsende gegen Ausgleichszahlung hätten beendet werden können. Ergänzend hat das FG auch auf die bilanzielle Behandlung der Geschäfte durch die KG abgestellt. Die KG habe in ihren Bilanzen kein „Fremdwährungsdarlehen“ ausgewiesen, sondern den auf Euro lautenden Kredit und daneben die aus den Swapgeschäften drohenden Verluste unter der Position „Verbindl. SWAP-Geschäfte“ passiviert. Auch diese bilanzielle Behandlung durch die KG stützt das vom FG gewonnene Auslegungsergebnis.

32 c) Der Würdigung des FG steht —anders als die Klägerin zu 1. meint— nicht entgegen, dass die KG infolge der beiden von ihr (zeitnah zur Darlehensaufnahme) abgeschlossenen Swapgeschäfte und der darin vereinbarten Zahlungsströme wirtschaftlich so gestellt war, als wenn das streitbefangene, in Euro abgeschlossene Darlehen über 6,4 Mio. €, das in der Bilanz der KG zum 31.12.2008 noch mit einem Betrag von 6,25 Mio. € unter Verbindlichkeiten ausgewiesen war, in ein Fremdwährungsdarlehen (in CHF) umgewandelt worden wäre. Maßgeblich ist vielmehr, dass ein Fremdwährungsdarlehen tatsächlich nicht vereinbart wurde und sich die bestehenden Abreden selbst bei deren Gesamtbetrachtung von einem solchen Fremdwährungsdarlehen unterscheiden. Neben den genannten, vom FG berücksichtigten Umständen zeigt sich dies auch daran, dass die von der KG geschuldeten CHF-Beträge zu den jeweils zwei Bankarbeitstage vor dem Fälligkeitstag festgestellten CHF-Geldkursen in Euro umgerechnet und dem auf Eurobasis geführten Geschäftskonto der KG belastet, die von der A zu erbringenden Zahlungen auf demselben Konto gutgeschrieben wurden. Dabei blieb das Darlehen über 6,4 Mio. €, auf das sich betragsmäßig die streitbefangenen beiden Swapgeschäfte bezogen, auch hinsichtlich der zugrunde gelegten Währung unverändert.

33 3. Dem Ausgleich der Verluste aus den streitbefangenen Swapgeschäften steht die Verlustausgleichs- und -abzugsbeschränkung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG entgegen (B.II.3.a). Die Voraussetzungen für eine Ausnahme nach § 15 Abs. 4 Satz 4 Alternative 2 EStG liegen nicht vor (B.II.3.b).

34 a) Bei den zwischen der KG und der A vereinbarten beiden Zins-Währungsswaps handelt es sich um Termingeschäfte i.S. von § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG.

35 aa) Gemäß § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG gilt die Verlustausgleichs- und -abzugsbeschränkung in den Sätzen 1 und 2 der Vorschrift entsprechend für Verluste aus Termingeschäften, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt. Diese können deshalb weder mit anderen Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d EStG abgezogen werden.

36 (1) Der Begriff des Termingeschäfts in § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG entspricht demjenigen in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG in der Fassung vor Inkrafttreten des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 vom 14.08.2007 (BGBl I 2007, 1912) —seitdem § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG—. Nach der Rechtsprechung des BFH folgt der steuerrechtliche Begriff des Termingeschäfts zunächst dem des Zivilrechts (BFH-Urteile vom 26.09.2012 - IX R 50/09, BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, Rz 13; vom 06.07.2016 - I R 25/14, BFHE 254, 326, BStBl II 2018, 124, Rz 32, m.w.N.). Der Gesetzgeber orientierte sich, indem er den Begriff des „Differenzgeschäfts“ durch den Begriff des „Termingeschäfts“ ersetzte (vgl. BTDrucks 14/443, S. 27), an den Regelungen in § 2 des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) i.d.F. der Bekanntmachung vom 09.09.1998 (BGBl I 1998, 2708) und in § 1 des Kreditwesengesetzes (KWG) i.d.F. der Bekanntmachung vom 09.09.1998 —BGBl I 1998, 2776— (grundlegend BFH-Urteil vom 17.04.2007 - IX R 40/06, BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608). Mit dem Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz (FMRL-UmsG) vom 16.07.2007 (BGBl I 2007, 1330) hat der Gesetzgeber mit Wirkung ab dem 01.11.2007 (Art. 14 Abs. 3 FMRL-UmsG) sowohl in § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 1 KWG (aktuell: § 1 Abs. 11 Satz 6 Nr. 1 KWG) als auch in § 2 Abs. 2 Nr. 1 WpHG (aktuell: § 2 Abs. 3 Nr. 1 WpHG) eine gleichlautende Legaldefinition des Termingeschäfts geschaffen. Danach sind Termingeschäfte solche Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswerts ableitet (BFH-Urteil vom 20.08.2014 - X R 13/12, BFHE 246, 462, BStBl II 2015, 177, Rz 19). Diese Definition ist grundsätzlich auch für das Steuerrecht maßgeblich (BFH-Urteil vom 08.12.2021 - I R 24/19, BFHE 275, 316, Rz 24, m.w.N.). § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG erfasst —nach seinem eindeutigen Wortlaut— einschränkend nur solche Termingeschäfte, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt (BFH-Urteile in BFHE 246, 462, BStBl II 2015, 177, Rz 20, und in BFHE 254, 326, BStBl II 2018, 124, Rz 34; eine gleichlautende Einschränkung enthält § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG). Auf der Grundlage des Wortlauts dieser einschränkenden Definition fallen solche Termingeschäfte, die auf die tatsächliche („physische“) Lieferung des Basiswerts am Ende der Laufzeit gerichtet sind, nicht unter die Verlustausgleichsbeschränkung (BFH-Urteil in BFHE 254, 326, BStBl II 2018, 124, Rz 35, m.w.N.).

37 (2) Unabhängig von der Frage, wie das Termingeschäft im vorstehenden Sinn im Einzelnen abzugrenzen ist, besteht Einigkeit, dass Zinsswapgeschäfte zu den Termingeschäften zählen (BFH-Urteil in BFHE 246, 462, BStBl II 2015, 177, Rz 21, m.w.N.). Gleiches gilt, wenn solche Geschäfte —wie hier im Rahmen eines „Kapitaltausches"— mit einem Währungsswap verbunden werden, denn auch insoweit sind diese Geschäfte zeitlich verzögert zu erfüllen und ihr Wert leitet sich unmittelbar vom Preis eines Basiswerts ab. Insoweit teilen Zins- und Kapitalzahlungsströme rechtlich das gleiche Schicksal.

38 bb) Nach diesen Maßstäben ist auch im Streitfall von Termingeschäften auszugehen. Zwischen der KG und der A sollten nach den Feststellungen des FG im Rahmen der vereinbarten Swapgeschäfte zum einen gegenseitige monatliche Zinszahlungen erfolgen, wobei die KG ihre Verpflichtungen nach Maßgabe eines Festzinses auf der Basis von CHF und die A ihre Verpflichtungen nach Maßgabe eines variablen Zinses auf der Basis von Euro zu erfüllen hatte. Zudem sollten über die Zinszahlungen hinaus „Kapitaltausche“ erfolgen, wobei ebenfalls die Klägerin ihre Verpflichtungen (von einem Kapitaltausch zum 31.12.2007 abgesehen) auf der Basis von CHF und die A ihre Verpflichtungen auf der Basis von Euro zu erfüllen hatte. Die von der KG geschuldeten CHF-Beträge sollten nach den Feststellungen des FG zu den jeweils zwei Bankarbeitstage vor dem Fälligkeitstag festgestellten CHF-Geldkursen in Euro umgerechnet und dem auf Eurobasis geführten Geschäftskonto der KG belastet, die von der A zu erbringenden Zahlungen auf demselben Konto gutgeschrieben werden. Damit lässt sich auch der streitbefangene Vertrag unter den Oberbegriff der Zins- und Währungsswapgeschäfte einordnen. Durch die Anknüpfung der vereinbarten Zahlungen der KG an eine infolge von möglichen Kursschwankungen im Verhältnis zum Euro veränderliche Bezugsgröße (CHF) war das Geschäft —anders als die Klägerin zu 1. meint— nicht auf die tatsächliche („physische“) Lieferung von CHF am Ende der Laufzeit gerichtet; vielmehr wurde der von der KG erwartete wirtschaftliche Vorteil durch den Wert dieser veränderlichen Bezugsgröße bestimmt (vgl. dazu BFH-Urteil in BFHE 254, 326, BStBl II 2018, 124, Rz 36). Mit der ausdrücklichen Bezugnahme in beiden Swapverträgen auf den „Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte“ sind die Vertragsparteien im Übrigen —worauf das FG zutreffend hingewiesen hat— selbst davon ausgegangen, dass es sich bei den streitbefangenen Geschäften um Termingeschäfte gehandelt hat.

39 b) Bei den streitbefangenen Zins-Währungsswaps handelt es sich nicht um Geschäfte i.S. des § 15 Abs. 4 Satz 4 Alternative 2 EStG, für die die Ausgleichs- und Abzugsbeschränkung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG nicht gilt. Denn sie sind bei objektiver Betrachtung nicht geeignet, Risiken aus dem Grundgeschäft (Darlehensvertrag) auch nur teilweise zu kompensieren. Deshalb kann dahingestellt bleiben, ob im Streitfall ein subjektiver Sicherungszusammenhang zu bejahen ist.

40 aa) (1) Nach § 15 Abs. 4 Satz 4 Alternative 2 EStG unterliegen Verluste aus Termingeschäften nicht den Beschränkungen des Satzes 3 der Vorschrift, wenn die zugrunde liegenden Geschäfte der Absicherung von Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs dienen (sog. Hedge-Geschäfte). Erst der Sicherungszweck des Termingeschäfts und der Zusammenhang mit dem abgesicherten Grundgeschäft führen dazu, dass der Verlust aus dem Termingeschäft überhaupt steuerlich voll berücksichtigungsfähig ist (BFH-Urteil vom 10.04.2019 - I R 20/16, BFHE 265, 63, BStBl II 2020, 674, Rz 28). Nach der Vorstellung des Gesetzgebers fallen unter diese Ausnahme insbesondere Warentermingeschäfte, die zur Absicherung von Geschäften des physischen Wareneinkaufs oder Warenverkaufs getätigt werden. Diese Geschäfte würden nicht in Spekulationsabsicht abgeschlossen, sondern deshalb, weil Preis- bzw. Währungsrisiken minimiert bzw. ausgeschlossen werden sollten (BTDrucks 14/443, S. 28). Ausgehend davon, dass Geschäfte i.S. des § 15 Abs. 4 Satz 4 Alternative 2 EStG dazu dienen, Risiken aus dem Grundgeschäft auszuschließen bzw. zumindest zu minimieren, ist sowohl ein objektiver Nutzungs- und Funktionszusammenhang als auch ein subjektiver Sicherungszusammenhang erforderlich. Der Zusammenhang zwischen Grund- und Sicherungsgeschäft muss nicht nur gewollt, das Sicherungsgeschäft muss vielmehr auch geeignet sein, Risiken aus dem Grundgeschäft zu kompensieren. Letzteres setzt eine gegenläufige Erfolgskorrelation von Grund- und Sicherungsgeschäft voraus (BFH-Urteil in BFHE 246, 462, BStBl II 2015, 177, Rz 33, m.w.N.).

41 (2) Eine gegenläufige Erfolgskorrelation von Grund- und Sicherungsgeschäft ist nur möglich, wenn die mit dem Grundgeschäft verbundenen Risiken bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht anlässlich eines Termingeschäfts als vermeintlichem Sicherungsgeschäft durch gleichgewichtige oder sogar weitergehende Risiken ersetzt werden. Dabei kann Risiko verstanden werden als die Kennzeichnung der Eventualität, dass mit einer (ggf. niedrigen, ggf. auch unbekannten) Wahrscheinlichkeit ein (ggf. hoher, ggf. in seinem Ausmaß unbekannter) Schaden bei einer (wirtschaftlichen) Entscheidung eintritt oder ein erwarteter Vorteil ausbleiben kann (Gillenkirch in Gablers Wirtschaftslexikon - online, https://wirtschaftslexikon.gabler.de/definition/risiko-44896/version-268200).

42 bb) Nach diesen Maßstäben ist das FG zu Recht davon ausgegangen, dass die streitbefangenen Zins-Währungsswaps nicht der Absicherung von Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs gedient haben, sondern ein Instrument zur (vermeintlichen) Ertragsoptimierung waren. Zwar ist —wie bei Annahme einer betrieblichen Veranlassung der bereits abgelösten Darlehen (B.II.1.) zwischen den Beteiligten nicht streitig— der zwischen der KG und der A im Dezember 2008 geschlossene Darlehensvertrag über 6,4 Mio. € ein Geschäft des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs der KG. Das FG ist jedoch zu Recht davon ausgegangen, dass die streitbefangenen Zins-Währungsswaps nicht lediglich zur Absicherung dieses Darlehens als Grundgeschäft gedient haben.

43 (1) Eine Absicherung des Darlehens als Grundgeschäft durch die Zins-Währungsswaps ist schon bei bloßer Betrachtung der die Zinsen betreffenden Zahlungsströme zweifelhaft. Nach den Feststellungen des FG wurden durch die beiden Zins-Währungsswaps gegenläufige Zahlungsverpflichtungen der A hinsichtlich des im Darlehensvertrag vereinbarten variablen Zinssatzes begründet, so dass sich im wirtschaftlichen Ergebnis die die Zinsen betreffenden Zahlungsströme (in Euro) zwischen der KG und der A aufhoben. Die KG hatte damit auf der Grundlage der Swapgeschäfte im wirtschaftlichen Ergebnis für das Darlehen einen (jetzt) festen Zins an die A in CHF zu zahlen, wobei der von der KG geschuldete Betrag in CHF nach den Feststellungen des FG zu dem zwei Bankarbeitstage vor dem Fälligkeitstag festgestellten marktüblichen Kurs des CHF in Euro umgerechnet und am Fälligkeitstag in Euro dem Konto der KG belastet wurde. Wirtschaftlich betrachtet war damit hinsichtlich der Zinszahlungen der KG an die Stelle des mit einer variablen Verzinsung des Darlehens verbundenen Risikos ein Währungsrisiko (in CHF) der KG getreten. Schon insoweit ist nicht ersichtlich, dass durch den Austausch dieser Risiken eine gegenläufige Erfolgskorrelation zwischen Grund- und Termingeschäft hätte eintreten können. Hierzu genügt es nicht, dass bei einer der KG günstigen Wechselkursentwicklung eine solche Erfolgskorrelation hätte möglich sein können. Nach Sinn und Zweck der Verlustausgleichsbeschränkung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG muss vielmehr eine gegenläufige Erfolgskorrelation zwischen Grund- und Sicherungsgeschäft von vorneherein hinreichend sicher sein.

44 (2) Es kommt hinzu, dass das Währungsrisiko der KG nicht auf die Zinszahlungen beschränkt geblieben ist. Vielmehr führte auch der im Rahmen der Zins-Währungsswaps vereinbarte „Kapitaltausch“ zu einem Währungsrisiko, weil die Höhe der zu erbringenden Zahlungen von der Entwicklung des CHF abhängig war. Jedenfalls dieser Umstand schließt es aus, dass die streitbefangenen Swapgeschäfte das mit dem Grundgeschäft (Darlehen über 6,4 Mio. €) verbundene, allein aus einer variablen Verzinsung resultierende Risiko hätten auch nur teilweise kompensieren können.

45 cc) Im wirtschaftlichen Ergebnis wurde ein von der KG getragenes Risiko (variabler Zins) nicht nur durch ein anderes Risiko (Währung) ersetzt, sondern auch das ursprüngliche Grundgeschäft —ohne dass (wie ausgeführt) seine rechtliche Selbständigkeit dadurch berührt würde— mit einem Fremdwährungsrisiko belastet und damit einem zuvor nicht gegebenen zusätzlichen Risiko ausgesetzt. Damit ist eine gegenläufige Erfolgskorrelation von Grund- und Sicherungsgeschäft im Streitfall ausgeschlossen.

46 Selbst wenn die KG dabei von einer für sie im Vergleich zur Zinsentwicklung im Euro-Raum günstigeren Kursentwicklung im Verhältnis Euro/CHF ausgegangen wäre, genügte dies allein nicht, um im Streitfall eine gegenläufige Erfolgskorrelation von Grund- und Sicherungsgeschäft zu bejahen. Vielmehr zeigt dieser Umstand, dass eine gegenläufige Erfolgskorrelation zwischen Grund- und Sicherungsgeschäft eben nicht von vorneherein hinreichend sicher war.

47 Soweit die Klägerseite vorgetragen hat, dass das eingegangene Währungsrisiko letztlich der „Preis“ für einen niedrigeren Festzins gewesen sei, kann dieser Einwand schon deshalb nicht zur Annahme einer gegenläufigen Erfolgskorrelation führen, weil eine solche „Preisgestaltung“ bestätigt, dass das Swapgeschäft nicht der Absicherung des aus dem variablen Darlehenszins resultierenden Risikos, sondern der Verbesserung der im Darlehensvertrag festgelegten Zinskonditionen dienen sollte.

48 Der Einwand der Klägerin zu 1., jeder Zinsvereinbarung sei das Risiko immanent, dass sich der Zins ändere und man später feststellen müsse, nicht den günstigsten Zinssatz vereinbart zu haben, bezieht sich allein auf das Grundgeschäft. Er begründet indes nicht, dass deshalb im Rahmen der Anwendung des § 15 Abs. 4 EStG auch alle Risiken anzuerkennen sind, die sich aus einem (Zins-) Sicherungsgeschäft ergeben.

49 III. Die Kostenentscheidung beruht insoweit auf § 135 Abs. 2 FGO.

C.

50 Soweit das angefochtene FG-Urteil die gesonderte und einheitliche Feststellung des Verlustes aus Termingeschäften nach § 15 Abs. 4 EStG 2009 und 2010 betrifft, ist es gegenstandslos, nachdem die Beteiligten diesbezüglich übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 03.03.2011 - III R 10/09, Rz 8). Auch die Erledigungserklärungen der Kläger zu 2. bis 5. waren zulässig, nachdem auch deren Revision zulässig war (vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 17.12.1997 - VIII R 12/92, BFH/NV 1998, 721, unter II.1., m.w.N.). Insoweit hat der Senat nur noch gemäß § 143 Abs. 1 i.V.m. § 138 Abs. 1 FGO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands über die Kosten des gesamten Verfahrens zu entscheiden (vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 03.03.1995 - II R 181/85, BFH/NV 1995, 724; BFH-Urteil vom 03.03.2011 - III R 10/09, Rz 10). Insoweit erscheint es angemessen, die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten getrennt zu behandeln (vgl. dazu BFH-Urteil vom 15.07.2020 - I R 33/18, Rz 27, zu § 136 Abs.  1 FGO). Denn die Revision der Kläger zu 2. bis 5. wäre (auch insoweit) unbegründet gewesen mit der Maßgabe, dass deren Klage unzulässig war. Die angefochtenen Bescheide über die Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zum Schluss der Veranlagungszeiträume 2009 und 2010 waren an die Klägerin zu 1. gerichtet und nicht an deren Gesellschafter. Nur diese war deshalb auch insoweit nach § 48 Abs. 1 Nr. 1 FGO klagebefugt. Andererseits wäre die Revision der Klägerin zu 1. begründet gewesen, weil der verbleibende Verlustvortrag nach § 15 Abs. 4 i.V.m. § 10d Abs. 4 EStG für Einkünfte aus gewerblichen Termingeschäften nicht auf der Ebene der Personengesellschaft festzustellen ist (vgl. BFH-Urteil vom 09.02.2023 - IV R 34/19, zur amtlichen Veröffentlichung bestimmt). Die Klägerin zu 1. hätte demnach obsiegt, während die Kläger zu 2. bis 5. unterlegen wären. Das FA wäre nur im Verhältnis zur Klägerin zu 1. unterlegen. Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, erscheint es deshalb angemessen, dass das FA und die Kläger zu 2. bis 5. die Gerichtskosten je zur Hälfte tragen. Das FA trägt außerdem die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1. Die Kläger zu 2. bis 5. tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.