Gründe

3Die Revision ist begründet. Sie führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, weil die zur Prüfung der haftungsausfüllenden Kausalität notwendigen Feststellungen bisher nicht getroffen worden sind.

I.

4Den Mandatspflichten widerspricht die Annahme des Berufungsgerichts, der Rechtsanwalt dürfe der Anregung eines Kollegialgerichts zur Rechtsmittelrücknahme dann nicht folgen, wenn diese unvertretbar erscheine und der Rechtsweg noch nicht erschöpft sei. Ein solcher Rechtssatz findet sich in der Rechtsprechung einzelner Oberlandesgerichte im Zusammenhang mit der anwaltlichen Stellungnahme zu gerichtlichen Vergleichsvorschlägen (vgl. OLG Frankfurt, NJW 1988, 3269, 3270) oder - wie hier - der gerichtlichen Empfehlung, die Berufung zurückzunehmen (vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 1. Juni 2001 - 6 U 6/01, bei juris Rn. 39, redaktioneller Leitsatz mit Anmerkung Borgmann abgedruckt in BRAK-Mitt. 2001, 290). Der Bundesgerichtshof hat einen solchen Grundsatz bisher weder aufgestellt noch gebilligt. Er widerspricht vielmehr verschiedenen Aussagen seiner Rechtsprechung, an denen festzuhalten ist. Den Berufungsanwalt trifft die Pflicht, eine vom Gericht im Verlauf der Instanz vertretene Rechtsansicht im Interesse seines Mandanten zu überprüfen, selbst wenn sie durch Nachweise von Rechtsprechung und Schrifttum belegt ist (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - IX ZR 179/07, WM 2009, 324 Rn. 13 f). Eine solche Rechtsansicht erscheint dann nicht unvertretbar, kann aber trotzdem von Haus aus unrichtig oder überholt sein. Kommt ein solcher Fehler des Gerichts in Betracht, muss der Prozessanwalt die Möglichkeiten der Verfahrensordnung nutzen, um die zu Gunsten seines Mandanten sprechenden tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte so umfassend zur Geltung zu bringen, wie die Umstände es zulassen. Der Schutz des Mandanten gebietet es, dass diese Tatsachen und Argumente bei der gerichtlichen Entscheidung berücksichtigt werden können (vgl. BGH, aaO Rn. 8). Unterbleibt eine solche Einwirkung auf das Gericht, weil der Mandant einer Rücknahme des Rechtsmittels zustimmt, so handelt der Prozessanwalt nur dann pflichtmäßig, wenn er zuvor den Mandanten zutreffend über die verbleibenden Möglichkeiten aufgeklärt hat, in der Instanz oder durch ein Rechtsmittel den Prozess zu einem günstigeren Ende zu bringen. Der Mandant muss gerade in einer solchen kritischen Lage die wägbaren Prozessaussichten beurteilen können.

5Es entlastet den Rechtsanwalt in seiner Rechtsprüfung und Aufklärung des Mandanten auch nicht, dass ein mit drei Berufsrichtern besetztes Kollegialgericht die Erfolgsaussicht des eingelegten Rechtsmittels nach einer Beratung verneint hat. Die aus der Notarhaftung bekannten Grundsätze zur Entschuldigung eines Verhaltens, welches ein Kollegialgericht als objektiv rechtmäßig erachtet hat, können auf die Anwaltshaftung schon im Ansatz nicht übertragen werden. Das ist gesicherte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 1985 - IX ZR 175/84, WM 1986, 199, 202 f unter II. 4.; vom 27. März 2003 - IX ZR 399/99, WM 2003, 1146, 1149 unter II. 2. b), von der abzurücken kein Anlass besteht.

6Danach musste der Beklagte hier zunächst alles tun, um das rechtliche Gehör seiner Partei zu schützen. Die Schriftsätze der Gegenseite des Vorprozesses vom 23. und 24. März 2005 waren nach § 282 Abs. 2 ZPO verspätet. Die Tage vom 25. März (Karfreitag) bis zum 28. März (Ostermontag) fielen für die Terminsvorbereitung des Klägers und Überprüfung des vorgelegten Zahlenmaterials in seinen Grundlagen, auf die substantiiert eingegangen werden musste, aus. Der Beklagte hätte die Zeitnot dem Kläger nicht nur bedauernd mitteilen dürfen, sondern er hätte ihn darüber aufklären müssen, dass das Berufungsgericht in der Sache nicht entscheiden durfte, ohne ihm Gelegenheit zu geben, die Verspätung des gegnerischen Schriftsatzes zu rügen und sich inhaltlich mit ihm auseinanderzusetzen. Er hätte ihn belehren müssen, dass der Termin wahrgenommen und eine Vertagung oder ein Schriftsatznachlass beantragt werden könne. Auch hätte er ihm die insoweit bestehenden Rechtsschutzmöglichkeiten auseinandersetzen müssen. Diesem Pflichtengehalt ist der Beklagte unstreitig nicht gerecht geworden. Danach kann das Berufungsurteil nicht bestehen bleiben.

II.

7Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht festgestellt, wie sich der Kläger bei pflichtmäßigem Verhalten des Beklagten wegen der Weiterführung des Ausgangsrechtsstreits verhalten hätte und wie dieser Rechtsstreit richtigerweise hätte entschieden werden müssen (haftungsausfüllende Kausalität). Diese Umstände, für die jeweils der Kläger darlegungs- und beweisbelastet ist, bedürfen weiterer Klärung nach Zurückverweisung der Sache.

81. Anspruchsgrundlage im Vorprozess war die Zinsherabsetzungspflicht des § 6 Abs. 2 Satz 2 Verbraucherkreditgesetz (VerbrKrG). Den Formalanforderungen des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst. b) VerbrKrG genügte der Vertragsinhalt nicht (vgl. zum Policendarlehen BGH, Urteil vom 18. Dezember 2001 - XI ZR 156/01, BGHZ 149, 302, 305 ff). Diese Vorschrift war nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG freilich nicht anzuwenden, wenn ein Grundpfandkredit mit üblichen Bedingungen gewährt worden ist. Das nahm der Kläger in Abrede. Das Zahlenwerk der Bundesbank, auf welches sich die beklagte Sparkasse in diesem Zusammenhang bezog, betraf Kredite mit 1 vom Hundert jährlicher Tilgung. Hier handelte es sich demgegenüber um ein Policendarlehen ohne laufende Tilgung. Diese Darlehenssituation - die sich als bloße Beleihung der Versicherungsleistung darstellte (vgl. Staudinger/Kessal-Wulf, 2012, BGB § 491 Rn. 61) - kann auch sonst zu veränderten Kreditkonditionen des Marktes geführt haben. Der Kläger hat dazu Beweis durch Sachverständigengutachten angetreten, obwohl die Beklagte die Beweislast für die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG trug. Diese Beweislast geht im Haftpflichtprozess auf den beklagten Rechtsanwalt über.

92. Die zweite Tat- und Rechtsfrage, die sich für das Endergebnis stellt, bezieht sich auf die Verbrauchereigenschaft des Klägers. Nach bisherigem Sachvortrag ging es um eine Baufinanzierung für sein Besitzunternehmen innerhalb einer steuerlichen Betriebsaufspaltung. Die steuerrechtliche Betrachtung ist aber für das Verbraucherkreditgesetz nicht entscheidend. Der Kläger beruft sich dazu mit Recht auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23. Oktober 2001 (XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86 unter II. 2. a; siehe dazu auch Staudinger/Kessal-Wulf, aaO Rn. 38). Bisher ist nicht festgestellt, dass der Kläger für sein Besitzunternehmen eine kaufmännische Organisation unterhielt.

Vill                         Raebel                            Pape

            Grupp                          Möhring