Investmentsteuergesetz; Anwendungsschreiben zum Investmentsteuergesetz in der ab dem 1. Januar 2018 geltenden Fassung (InvStG)

Bezug: BMF, Schreiben v. 21.05.2019 - IV C 1 - S 1980-1/16/10010 :001 BStBl 2019 I S. 527

Bezug: BMF, Schreiben v. 03.05.2017 - IV C 1 - S 2252/08/10004: 020 BStBl 2017 I S. 739

Bezug: BMF, Schreiben v. 18.01.2016 - IV C 1 - S 2252/08/10004 :017 BStBl 2016 I S. 85

Bezug: BMF, Schreiben v. 15.12.2017 - IV C 1 - S 2401/08/10001 :018 BStBl 2018 I S. 13

Bezug: BMF, Schreiben v. 03.04.2017 - IV C 1 - S 2299/16/10002 BStBl 2017 I S. 726

Bezug: BMF, Schreiben v. 20.02.2018 - IV C 1 - S 2299/16/10002 BStBl 2018 I S. 308

Bezug: BFH Beschluss v. 25.09.2018 - GrS 2/16 BStBl 2019 II S. 262

Bezug: BFH, Beschluss v. 25.02.1991 - GrS 7/89 BStBl 1991 II S. 691

1. Das Inhaltsverzeichnis wird wie folgt geändert:

a. Die Inhaltsangabe zu 17. wird wie folgt gefasst:

2. Die Textziffer 17. wird wie folgt gefasst:

„17. Erträge bei Abwicklung eines Investmentfonds (§ 17 InvStG)

17.1. Besteuerung des Wertzuwachses (§ 17 Absatz 1 InvStG)

17.1§ 17 Absatz 1 Satz 1 bis 3 InvStG wurde durch Artikel 17 des Gesetzes zur weiteren steuerlichen Förderung der Elektromobilität und zur Änderung weiterer steuerlicher Vorschriften vom 12. Dezember 2019 (BGBl 2019 I S. 2451) geändert. Die Neuregelung ist gemäß § 57 Absatz 1 Satz 1 Nummer 6 InvStG ab dem 1. Januar 2020 anzuwenden.

a. Rechtslage ab dem 1. Januar 2020

17.2Nach § 17 Absatz 1 Satz 1 InvStG ist eine steuerfreie Kapitalrückzahlung erst dann möglich, wenn zuvor alle vom Anleger erzielten Wertsteigerungen besteuert wurden. Für diesen Zweck werden steuerfreie Kapitalrückzahlungen nur insoweit angenommen, wie der letzte im Kalenderjahr festgesetzte Rücknahmepreis die fortgeführten Anschaffungskosten unterschreitet. Zur Ermittlung der fortgeführten Anschaffungskosten sind die tatsächlichen Anschaffungskosten (§ 17 Absatz 1 Satz 3 InvStG) oder bei bestandsgeschützten Alt-Anteilen die fiktiven Anschaffungskosten nach §§ 17 Absatz 1 Satz 2 i. V. m. 56 Absatz 2 Satz 2 und 3 InvStG um die Kapitalrückzahlungen zu mindern (Rz. 17.4 f.). Bei betrieblichen Anlegern sind darüber hinaus Teilwertabschreibungen und Teilwertzuschreibungen bei der Ermittlung der fortgeführten Anschaffungskosten zu berücksichtigen (Rz. 17.6 ff.).

17.3Wenn ein Investmentfonds in dem jeweiligen Kalenderjahr keine Rücknahmepreise ermittelt und veröffentlicht, dann ist die Anwendung des § 17 InvStG ausgeschlossen, so dass die Ausschüttungen in voller Höhe zu versteuern sind. Börsen- oder Marktpreise sind für Zwecke des § 17 InvStG nicht maßgeblich bzw. diese können nicht an Stelle eines fehlenden Rücknahmepreises angesetzt werden. Für die Abgrenzung zwischen Kapitalrückzahlungen und Ertragsausschüttungen ist eine Bewertung des Fondsvermögens durch die Verwaltungsgesellschaft erforderlich. Dagegen können Börsen- oder Marktpreis insbesondere bei vorübergehend geschlossenen Investmentfonds oder bei Märkten mit sehr geringem Handelsumfang starken Preisschwankungen unterliegen, die den tatsächlichen Wert der vom Investmentfonds gehaltenen Vermögensgegenstände unzutreffend abbilden.

aa. Minderung der Anschaffungskosten um Kapitalrückzahlungen

17.4Bei der Ermittlung der fortgeführten Anschaffungskosten sind die nach § 17 Absatz 1 Satz 2 oder 3 InvStG maßgeblichen Anschaffungskosten um die steuerfreien Kapitalrückzahlungen zu mindern.

bb. Berücksichtigung von Teilwertabschreibungen und Teilwertzuschreibungen

17.6Neben den Kapitalrückzahlungen sind bei der Ermittlung der fortgeführten Anschaffungskosten auch Teilwertabschreibungen und Teilwertzuschreibungen zu berücksichtigen, so dass bei bilanzierenden Anlegern grundsätzlich (zur Ausnahme siehe Rz. 17.9 f.) die in der Bilanz angesetzten Buchwerte als fortgeführte Anschaffungskosten zu Grunde zu legen sind. Bewertungsobergrenze sind die um die steuerfreien Kapitalrückzahlungen geminderten tatsächlichen Anschaffungskosten (§ 17 Absatz 1 Satz 3 InvStG).

17.9Sofern der Buchwert aufgrund der fiktiven Veräußerung nach § 56 Absatz 2 Satz 2 und 3 InvStG oder aufgrund einer fiktiven Veräußerung nach § 22 InvStG die tatsächlichen Anschaffungskosten übersteigt, ist für die Ermittlung der fortgeführten Anschaffungskosten auf die um Kapitalrückzahlungen bereinigten tatsächlichen Anschaffungskosten abzustellen.

cc. Keine Berücksichtigung von fiktiven Veräußerungen nach § 22 InvStG

17.11Sofern es nach § 22 InvStG zu einer fiktiven Veräußerung von Investmentanteilen aufgrund einer Änderung des anwendbaren Teilfreistellungssatzes kommt, bleiben diese für die Zwecke des § 17 InvStG unberücksichtigt. D. h. für die Ermittlung der fortgeführten Anschaffungskosten ist weiterhin auf die nach § 17 Absatz 1 Satz 2 oder 3 InvStG maßgebenden Anschaffungskosten abzustellen.

dd. Abstellen auf tatsächliche Anschaffungskosten oder auf fiktive Anschaffungskosten

17.12Nach § 17 Absatz 1 Satz 2 und 3 InvStG kommt es für die Frage, welche Anschaffungskosten bei der Ermittlung der fortgeführten Anschaffungskosten zu Grunde zu legen sind, auf den Anschaffungszeitpunkt der Investmentanteile an. Wenn der Anleger den Investmentanteil vor 2009 erworben und seither im Privatvermögen gehalten hat, sind die bis Ende 2017 eingetretenen Wertveränderungen steuerfrei (§ 56 Absatz 6 Satz 1 Nummer 1 InvStG). Daher wird in diesen Fällen nicht auf die tatsächlichen Anschaffungskosten, sondern auf die fiktiven Anschaffungskosten zum 1. Januar 2018 abgestellt. Sofern der Anleger dagegen die Investmentanteile nach Einführung der Abgeltungsteuer zum 1. Januar 2009 erworben oder diese im Betriebsvermögen gehalten hat, sind alle Wertveränderungen steuerpflichtig, so dass in diesen Fällen auf die tatsächlichen Anschaffungskosten abgestellt wird.

17.13Sowohl in den Fällen des § 17 Absatz 1 Satz 2 InvStG (fiktive Anschaffungskosten) als auch in denen des § 17 Absatz 1 Satz 3 InvStG (tatsächliche Anschaffungskosten) sind nach § 17 Absatz 3 InvStG die Anschaffungskosten zu mindern, soweit eine steuerneutrale Kapitalrückzahlung erfolgt. D. h. in den Folgejahren stehen auch für Zwecke des § 17 Absatz 1 Satz 1 InvStG nur entsprechend geminderte Anschaffungskosten zur Verfügung.

ee. Keine Minderung der tatsächlichen Anschaffungskosten bei Substanzausschüttungen in den Jahren 2009 bis einschließlich 2017

17.15Bei der Fortführung der tatsächlichen Anschaffungskosten sind diese um alle Substanzausschüttungen – unabhängig von deren Zuflussdatum – zu mindern. Es ist jedoch nicht zu beanstanden, wenn der Entrichtungspflichtige die vor dem 1. Januar 2018 zugeflossenen Substanzausschüttungen unberücksichtigt lässt.

b. Rechtslage bis einschließlich dem 31. Dezember 2019

17.16Nach § 17 Absatz 1 Satz 1 InvStG in der bis zum 31. Dezember 2019 anwendbaren Fassung (im Weiteren a. F.) ist nur der in den Ausschüttungen eines Kalenderjahres enthaltene Wertzuwachs zu versteuern. Um diesen steuerpflichtigen Anteil der Ausschüttungen zu ermitteln, ist zunächst die Summe aller Ausschüttungen und der Rücknahmepreis am Ende des Kalenderjahres zu bestimmen. Steuerpflichtig ist nur der Mehrbetrag, um den die ermittelte Summe den Rücknahmepreis am Anfang des Kalenderjahres übersteigt. Ein Beispiel zur Abgrenzung zwischen dem steuerpflichtigen und dem steuerneutralen Teil einer Ausschüttung (Kapitalrückzahlung) findet sich unter Rz. 308a des durch das BMF-Schreiben vom 3. Mai 2017 (BStBl 2017 I S. 739) ergänzten BMF-Schreibens vom 18. Januar 2016 (BStBl 2016 I S. 85).

c. Fehlende Anschaffungskosten / Ersatzwert für fehlende tatsächliche Anschaffungskosten

17.17Wenn dem Entrichtungspflichtigen keine Anschaffungskosten vorliegen, ist im Steuerabzugsverfahren die Anwendung des § 17 InvStG ausgeschlossen, so dass keine Erstattung der einbehaltenen Kapitalertragsteuer nach § 44b Absatz 1 EStG erfolgen kann. Dies gilt auch dann, wenn die Investmentanteile aus einem Depot übertragen werden und das übertragende Kreditinstitut keine Daten zu den Anschaffungskosten an das übernehmende Kreditinstitut übermittelt. Weiterhin ist die Anwendung des § 17 InvStG bei nicht bestandsgeschützten Alt-Anteilen (zum Begriff siehe Rzn. 56.28 und 56.93 ff.) ausgeschlossen, für die dem Entrichtungspflichtigen keine tatsächlichen Anschaffungskosten bekannt waren und bei denen daher die fiktive Veräußerung zum 31. Dezember 2017 auf Basis der Ersatzbemessungsgrundlage abgerechnet wurde (§ 56 Absatz 3 Satz 4 InvStG, Rz. 56.72). Der Anleger kann in diesen Fällen die Höhe der steuerfreien Kapitalrückzahlungen nur in der Veranlagung nachweisen.

17.18Es ist nicht zu beanstanden, wenn ein Entrichtungspflichtiger vor dem 1. Januar 2020 auch bei fehlenden Anschaffungskosten § 17 Absatz 1 Satz 1 InvStG a. F. anwendet.

17.19Weiterhin ist es nicht zu beanstanden, wenn ein Entrichtungspflichtiger, dem keine Information zu den tatsächlichen Anschaffungskosten von nicht bestandsgeschützten Alt-Anteilen vorliegen oder dem diese Informationen nicht mehr vorliegen, ab dem 1. Januar 2020 den folgendermaßen berechneten Ersatzwert für die fortgeführten Anschaffungskosten zu Grunde legt:

(Bei einem negativen fiktiven Veräußerungsgewinn bzw. bei einem fiktiven Veräußerungsverlust ist dieser zur Bestimmung des Ersatzwerts dem Rücknahmepreis hinzuzurechnen).

17.21Wenn bei Ansatz des Ersatzwerts eine Ausschüttung als steuerneutrale Kapitalrückzahlung nach § 17 Absatz 1 Satz 1 InvStG betrachtet wurde, ist der Ersatzwert um die steuerneutrale Kapitalrückzahlung zu mindern. D. h. die Rzn. 17.4 ff. sind gleichermaßen auf den Ersatzwert anzuwenden.

d. Korrektur im Veranlagungsverfahren

17.22Wenn § 17 InvStG nicht im Steuerabzugsverfahren angewendet wurde, aber der Steuerpflichtige im Veranlagungsverfahren die Höhe der Anschaffungskosten nachweist sowie belegt, dass die Summe der nach § 17 Absatz 1 Satz 1 InvStG steuerneutral zu behandelnden Ausschüttungen die Höhe der Anschaffungskosten noch nicht erreicht hat, ist von einer steuerneutralen Kapitalrückzahlung auszugehen. Sofern der Steuerpflichtige von dieser Nachweismöglichkeit Gebrauch macht, ist er bei nachfolgender Veräußerung des Investmentanteils verpflichtet, bei der Ermittlung des Veräußerungsgewinns die steuerneutralen Kapitalrückzahlungen gewinnerhöhend zu berücksichtigen und das Finanzamt auf diesen Umstand hinzuweisen.

17.23Beim Ansatz des Ersatzwertes nach Rz. 17.19 durch den Entrichtungspflichtigen ist es nicht zu beanstanden, wenn der Steuerpflichtige keine korrigierten Werte in seiner Steuererklärung gegenüber dem Finanzamt angibt und es ist auch von Amts wegen keine Korrektur vorzunehmen. Bei tatsächlicher Veräußerung des Investmentanteils wird – über die Gesamthaltedauer betrachtet – das zutreffende Besteuerungsergebnis sichergestellt.

e. Nachträgliche Erstattung der auf Kapitalrückzahlungen erhobenen Kapitalertragsteuer

17.24Nach § 44b Absatz 1 EStG ist die aui Ausschüttungen eines xnvestmentionds in dessen Abwicklungsphase erhobene Kapitalertragsteuer zu erstatten, soweit die Ausschüttungen steuerneutrale Kapitalrückzahlungen darstellen. Die auszahlende Stelle i. S. d. § 44 Absatz 1 Satz 3 und 4 i. V. m. § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 5 EStG (in der Regel das depotführende Kreditinstitut des Inhabers der Investmentanteile) hat die Erstattung vorzunehmen.

f. Zeitliche Begrenzung der Abwicklungsphase (§ 17 Absatz 1 Satz 4 InvStG)

17.25§ 17 Absatz 1 Satz 4 InvStG begrenzt die Möglichkeit zu steuerneutralen Kapitalrückzahlungen innerhalb einer Abwicklungsphase auf einen maximalen Zeitraum von fünf Kalenderjahren nach dem Kalenderjahr, in dem die Abwicklung beginnt. Die nach § 17 Absatz 1 Satz 1 InvStG maßgebliche Abwicklungsphase erstreckt sich dabei auf den Zeitraum vom Abwicklungsbeginn (§ 17 Absatz 2 InvStG) bis zum Ende des Fünfjahreszeitraums und kann daher mehr als fünf Jahre betragen, höchstens jedoch sechs Jahre, wenn der Abwicklungsbeginn auf den 1. Januar datiert. Wenn die Abwicklung z. B. am 30. Juni 2018 beginnt, dann endet der Fünfj ahreszeitraum erst am 31. Dezember 2023. Die für die Anwendung des § 17 Absatz 1 Satz 1 InvStG maßgebliche Abwicklungsphase erstreckt sich damit auf den Zeitraum vom 30. Juni 2018 bis längstens zum 31. Dezember 2023.

17.2. Abwicklungsbeginn (§ 17 Absatz 2 InvStG)

17.26Bei inländischen Investmentfonds gilt nach § 17 Absatz 2 Satz 1 InvStG die Abwicklung in dem Zeitpunkt als begonnen, in dem das Verwaltungsrecht der Kapitalverwaltungsgesellschaft erlischt. Dies ist beispielsweise bei Sondervermögen der Zeitpunkt nach § 100 KAGB. Dies ist in der Regel gleichzeitig der Zeitpunkt, in dem entweder das Eigentum an den Vermögensgegenständen oder die Verfügungsbefugnis von der Kapitalverwaltungsgesellschaft auf die Verwahrstelle übergeht (Ausnahmen gelten nach § 144 Satz 5 KAGB für Investmentaktiengesellschaften mit fixem Kapital). Der Nachweis eines früheren Abwicklungsbeginns als der Zeitpunkt des Erlöschens des Verwaltungsrechts ist ausgeschlossen.

17.27Nach § 17 Absatz 2 Satz 2 InvStG gilt bei ausländischen Investmentfonds der Zeitpunkt, in dem die Verwaltungsbefugnis der Verwaltungsstelle erlischt, als Beginn der Abwicklung. Dem gesetzlichen Vertreter eines ausländischen Investmentfonds wird jedoch die Möglichkeit eingeräumt, einen davon abweichenden Abwicklungsbeginn nachzuweisen.

17.28Die Abwicklung beginnt für die Zwecke des § 17 Absatz 2 Satz 1 oder 2 InvStG frühestens am 1. Januar 2018.

17.3. Minderung der Anschaffungskosten (§ 17 Absatz. 3 InvStG)

17.29Nach § 17 Absatz 3 InvStG sind die Anschaffungskosten des Investmentanteils um die nach § 17 Absatz 1 Satz 1 InvStG steuerneutralen Kapitalrückzahlungen zu mindern. Dies gilt sowohl für das Veranlagungsverfahren als auch für das Steuerabzugsverfahren.

17.30Eine steuerneutrale Kapitalrückzahlung ist ausgeschlossen, sobald die Summe der nach § 17 Absatz 1 Satz 1 InvStG steuerneutral zu behandelnden Ausschüttungen die Höhe der fortgeführten Anschaffungskosten erreicht. Der die fortgeführten Anschaffungskosten übersteigende Betrag ist als steuerpflichtige Ausschüttung (Investmentertrag nach § 16 Absatz 1 Nummer 1 InvStG) zu behandeln.

17.31Für die Zwecke des § 17 InvStG kann es durch steuerneutrale Kapitalrückzahlungen nicht zu negativen fortgeführten Anschaffungskosten kommen. Dagegen können die fiktiven Anschaffungskosten i. S. d. § 56 Absatz 2 Satz 2 oder 3 InvStG für die Zwecke der Berechnung des Veräußerungsgewinns nach § 19 InvStG unter null sinken.

3. Die Textziffern 25. und 26. werden wie folgt gefasst:

„25. (einstweilen frei)

26. Anlagebestimmungen (§ 26 InvStG)

26.1Ein Spezial-Investmentfonds ist ein Investmentfonds (Rzn. 1.2 ff.), der die folgenden Voraussetzungen kumulativ erfüllt:

• Gewerbesteuerbefreiung nach § 15 Absatz 2 und 3 InvStG (Rzn. 15.2 ff.),

• kein wesentlicher Verstoß gegen die Anlagebestimmungen des § 26 InvStG und

• die Anlagebestimmungen des § 26 InvStG gehen aus den Anlagebedingungen des Investmentfonds hervor (§ 26 Nummer 10 InvStG, weitere Erläuterungen in Rz. 26.45 f).

a. Gewerbesteuerbefreiung nach § 15 Absatz 2 und 3 InvStG

26.2Nach § 15 Absatz 2 InvStG ist ein Investmentfonds von der Gewerbesteuer befreit, wenn sein objektiver Geschäftszweck auf die Anlage und Verwaltung seiner Mittel für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger beschränkt ist und er seine Vermögensgegenstände nicht in wesentlichem Umfang aktiv unternehmerisch bewirtschaftet (Rz. 15.2). Erzielt der Investmentfonds Einnahmen aus aktiver unternehmerischer Bewirtschaftung, ist dies nach § 15 Absatz 3 InvStG unschädlich, wenn diese Einnahmen eines Geschäftsjahres weniger als 5 % der Gesamteinnahmen (Bagatellgrenze) betragen (Rz. 15.35). Eine geringfügige Überschreitung der Bagatellgrenze kann als unschädlich betrachtet werden.

b. Kein wesentlicher Verstoß gegen die Anlagebestimmungen des § 26 InvStG

26.3Die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Spezial-Investmentfonds sind nicht erfüllt, wenn ein wesentlicher Verstoß gegen die Anlagebestimmungen vorliegt. Ob ein Verstoß „wesentlich“ ist, hängt von den Gesamtumständen des Einzelfalls ab. Bei der Beurteilung der Wesentlichkeit sollte insbesondere Folgendes berücksichtigt werden:

• Grad des Verschuldens des Verwalters bei der Entstehung des Verstoßes,

• Zeitdauer des Verstoßes,

• wertmäßiger Umfang des Verstoßes im Verhältnis zum Gesamtwert des Fondsvermögens,

• Umfang der Bemühungen des Verwalters, die auf eine Beseitigung des Verstoßes gerichtet sind.

Angesichts der einschneidenden steuerlichen Folgen des § 52 InvStG ist nur in besonderen Ausnahmefällen als Ultima Ratio von einem wesentlichen Verstoß auszugehen. Im Regelfall ist dem Spezial-Investmentfonds Gelegenheit zur Beseitigung eines Verstoßes zu geben.

26.4Kein wesentlicher Verstoß liegt insbesondere bei einer passiven Grenzverletzung vor, wenn der Investmentfonds unverzüglich nach Kenntnis der Grenzverletzung ihm mögliche und zumutbare Maßnahmen unternimmt, um die Einhaltung der Anlagebestimmungen wieder zu gewährleisten. Mögliche Maßnahmen sind abhängig von den jeweiligen Vermögensgegenständen und deren Handelbarkeit zu beurteilen. Zu einer passiven Grenzverletzung kann es insbesondere aufgrund von Wertveränderungen der gehaltenen Vermögensgegenstände kommen.

26.5Einzelne aktive Überschreitungen der Anlagegrenzen (Schmutzgrenze Rz. 26.21, Maximalbeteiligung an Kapitalgesellschaften Rz. 26.31, Höchstbeteiligung an einer Kapitalgesellschaft Rz. 26.37) sind regelmäßig unschädlich, wenn sie kurzfristig zurückgeführt werden. Welcher Zeitraum als kurzfristig anzusehen ist, hängt von den jeweiligen Vermögensgegenständen ab, die dem Verstoß zu Grunde liegen. Dabei ist insbesondere die Handelbarkeit dieser Vermögensgegenstände zu berücksichtigen.

26.6Ein wesentlicher Verstoß gegen die Anlagebestimmungen ist jedenfalls dann gegeben, wenn dieser bewusst und zweckgerichtet für missbräuchliche Steuergestaltungen herbeigeführt wurde.

26.1. Investmentaufsicht (§ 26 Nummer 1 InvStG)

26.7Eine Aufsicht über Vermögen zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage (Investmentaufsicht) ist eine staatliche Aufsicht, die (auch) dem Schutz der Anleger dienen soll. Eine Investmentaufsicht liegt nicht vor, wenn aufsichtsrechtliches Handeln nur der Integrität und Funktionsfähigkeit des Marktes oder der Überprüfung steuerlicher Voraussetzungen dienen soll. Erst recht fehlt es an einer Investmentaufsicht im Sinne dieser Vorschrift, wenn Vermögen lediglich einer Registrierungspflicht im Sitzstaat unterliegen. Eine Investmentaufsicht ist dagegen beispielsweise dann anzunehmen, wenn vor der Auflegung des Investmentfonds die Bonität der Investmentgesellschaft und die Zuverlässigkeit sowie die fachliche Eignung der leitenden Personen kontrolliert werden. Gleiches gilt, wenn nach der Auflegung des Investmentfonds die Beachtung der Vorgaben aus dem Gesetz oder den Vertragsbedingungen, der Satzung, der Anlagebedingungen oder vergleichbarer Bestimmungen zur Strukturierung des Portfolios (z. B. Anlagegrenzen) kontrolliert wird.

26.8Von einer Investmentaufsicht ist auch auszugehen, wenn nicht der Investmentfonds selbst, sondern dessen Verwalter einer Investmentaufsicht unterliegt. Die in- oder ausländischen Verwalter von Spezial-AIF i. S. d. § 1 Absatz 6 KAGB, die über eine Zulassung gemäß der AIFM-Richtlinie (AIFM-Zulassung) verfügen, unterliegen einer Investmentaufsicht.

26.2. Rückgabe- oder Kündigungsrecht (§ 26 Nummer 2 InvStG)

26.9Der Investmentfonds muss seinen Anlegern mindestens einmal pro Jahr die Möglichkeit eröffnen, ihre Anteile zurückzugeben oder zu kündigen. Es wird nicht beanstandet, wenn während einer auf höchstens 60 Monate begrenzten Abwicklungsphase eines Investmentfonds die Rücknahme- oder Kündigungsmöglichkeit ausgesetzt wird. Sieht das Aufsichtsrecht längere Fristen für die Abwicklungsphase vor, werden diese im Einzelfall und auf Nachweis auch für steuerliche Zwecke berücksichtigt. Fehlt es an einer aufsichtsrechtlichen Frist, bleibt es bei der Höchstgrenze von 60 Monaten.

26.10Die Abwicklungsphase beginnt mit der Abgabe einer auf die Kündigung der Verwaltung des Investmentfonds durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft oder durch die Verwaltungsgesellschaft gerichteten Willenserklärung.

26.11Als Abwicklungsphase ist auch der planmäßige Abverkauf der Immobilien eines Investmentfonds auf Grundlage eines tatsächlich durchgeführten Abwicklungsbeschlusses ohne vorherigen Übergang des Verwaltungsrechts auf die Verwahrstelle zu betrachten. Der Abwicklungsbeschluss ist nur anzuerkennen, wenn an der Abwicklung festgehalten wird bzw. der Abwicklungsbeschluss nicht widerrufen wird.

26.12Die Kündigung oder der Abwicklungsbeschluss ist innerhalb von drei Monaten nach deren Abgabe der nach § 4 InvStG zuständigen Finanzbehörde mitzuteilen.

26.13Wenn von einem Investmentfonds zunächst die Voraussetzungen des § 26 Nummer 2 InvStG eingehalten wurden und dann die Rückgabe- oder Kündigungsmöglichkeit für einen begrenzten Zeitraum ausgesetzt wird, wird dies nicht beanstandet, wenn die Aussetzung nicht mehr als 36 Monate andauert und außergewöhnliche Umstände i. S. d. § 98 Absatz 2 Satz 1 KAGB vorliegen, die eine Aussetzung unter Berücksichtigung der Interessen der Anleger erforderlich erscheinen lassen.

26.3. Grundsatz der Risikomischung (§ 26 Nummer 3 InvStG)

26.14Das Vermögen ist nach dem Grundsatz der Risikomischung anzulegen, d. h. das Vermögen muss regelmäßig in mehr als drei Vermögensgegenstände mit unterschiedlichen Anlagerisiken zum Zwecke der Risikostreuung angelegt sein. Bei der Prüfung der Risikomischung bleiben Vermögensgegenstände unberücksichtigt, in die nur in unerheblichem Umfang investiert wird.

26.15Bei Investmentfonds, die nach ihren Anlagebedingungen nur nach den für OGAW (Rz. 1.15) geltenden Regelungen investieren dürfen, ist in der Regel davon auszugehen, dass der Grundsatz der Risikomischung erfüllt ist.

26.16Bei der Prüfung der Einhaltung der Anlagebestimmungen wird grundsätzlich nicht beanstandet, wenn in der Anfangsphase (Rzn. 26.17 f.) und in der Abwicklungsphase (Rzn. 26.10 f.) eines AIF der Grundsatz der Risikomischung nicht eingehalten wird. Das Gleiche gilt, wenn in den nachfolgend beschriebenen Fällen während einer Übergangsphase der Grundsatz der Risikomischung nicht eingehalten, aber anschließend unverzüglich wiederhergestellt wird:

• Ein Anleger gibt mehr als 49 % der Anteile an einem Spezial-Investmentfonds zurück.

• Ein Investmentfonds wird auf einen anderen Investmentfonds verschmolzen und zur Vereinfachung der technischen Abwicklung der Verschmelzung werden die Vermögensgegenstände des übertragenden Investmentfonds vor dem Verschmelzungsstichtag veräußert, so dass der übernehmende Investmentfonds lediglich Bankguthaben aus der Übertragung erhält.

• Ein Investmentfonds ändert so grundlegend seine Anlagestrategie (z. B. ein Rentenfonds wird in einen Aktienfonds umgewandelt), dass es zu einer weitgehenden Veräußerung der bisherigen Vermögensgegenstände und unverzüglich zu Neuanschaffungen entsprechend der neuen Strategie kommt.

26.17Es ist ausreichend, wenn bei Immobilienfonds (§ 2 Absatz 9 InvStG) innerhalb der vierjährigen Frist des § 244 KAGB und bei anderen Investmentfonds innerhalb von sechs Monaten nach deren Auflage der Grundsatz der Risikomischung eingehalten wird.

26.18Sollte die Risikomischung nicht innerhalb dieser Zeiträume erreicht sein, kann in Ausnahmefällen auch eine substantiiert dargelegte Absicht zur Einhaltung des Grundsatzes der Risikomischung als ausreichend erachtet werden, wenn der Investmentfonds nachweist, dass er aus nicht von ihm zu vertretenden Gründen an der Einhaltung des Grundsatzes der Risikomischung gehindert war.

26.19Der Grundsatz der Risikomischung gilt gemäß § 26 Nummer 3 Satz 3 InvStG als gewahrt, wenn der Investmentfonds in nicht nur unerheblichem Umfang Anteile an einem oder mehreren Investmentfonds hält und diese anderen Investmentfonds unmittelbar oder mittelbar nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt sind. Die Finanzverwaltung wird davon ausgehen, dass ein „nicht nur unerheblicher Umfang“ jedenfalls dann vorliegt, wenn

• bei weniger als vier Vermögensgegenständen oder

• bei Nichterfüllung der quantitativen Risikomischung (d. h. dem deutlichen Überwiegen des Wertes eines Vermögensgegenstandes innerhalb des Fondsvermögens, der keinen Anteil am Vermögen eines anderen Investmentfonds darstellt)

das Vermögen eines Investmentfonds wenigstens zu 50 % in einem oder mehreren anderen risikodiversifizierten Investmentfonds investiert ist.

26.20Für die Prüfung der Risikomischung ist bei der Beteiligung an Immobilien-Gesellschaften, an Immobilien-Holdinggesellschaften, an ÖPP-Projektgesellschaften und an Gesellschaften, deren Unternehmensgegenstand auf die Erzeugung erneuerbarer Energien nach § 3 Nummer 21 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes (EEG) (inhaltsgleich mit der Vorgängernorm § 3 Nummer 15 EEG-2014) gerichtet ist, auf die in diesen Gesellschaften (unmittelbar oder mittelbar) gehaltenen Vermögensgegenstände abzustellen.

26.4. Zulässige Vermögensgegenstände (§ 26 Nummer 4 InvStG)

a. Schmutzgrenze

26.21Der Investmentfonds hat sein Vermögen zu mindestens 90 % in Vermögensgegenstände anzulegen, die in § 26 Nummer 4 Buchstabe a bis m InvStG aufgelistet sind. Es dürfen maximal 10 % des Fondsvermögens („Schmutzgrenze“) in andere Vermögensgegenstände angelegt werden (z. B. in Anteile an gewerblichen Personengesellschaften). Diese „Schmutzgrenze“ soll dafür sorgen, dass nicht jedwede geringfügige Abweichung von der Anlage in zulässige Vermögensgegenstände einen Verstoß gegen die maßgeblichen Kriterien für einen Spezial-Investmentfonds begründet. Bei Überschreiten der „Schmutzgrenze“ stellt das bewusste und planmäßige dauerhafte Halten von unzulässigen Vermögensgegenständen ein Indiz für die billigende Inkaufnahme eines wesentlichen Verstoßes (Rzn. 26.3 ff.) dar.

b. Wertpapiere und sonstige Anlageinstrumente (§ 26 Nummer 4 Buchstabe a InvStG)

26.22Nach § 26 Nummer 4 Buchstabe a InvStG dürfen die in §§ 193 und 198 KAGB beschriebenen Arten von Wertpapieren und sonstigen Anlageinstrumenten erworben werden. Dies sind insbesondere:

• börsennotierte Wertpapiere i. S. d. § 193 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 KAGB (u. a. börsennotierte inländische oder ausländische REIT-Aktien oder sonstige börsennotierte REIT-Anteile),

• Wertpapiere, die die Börsenzulassungsvoraussetzungen des § 193 Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 und 4 KAGB erfüllen,

• Aktien i. S. d. § 193 Absatz 1 Satz 1 Nummer 5 KAGB, die im Zuge einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln erworben werden,

• Wertpapiere i. S. d. § 193 Absatz 1 Satz 1 Nummer 6 KAGB, die in Ausübung voi Bezugsrechten erworben werden,

• Anteile an geschlossenen Fonds i. S. d. § 193 Absatz 1 Satz 1 Nummer 7 KAGB,

• Finanzinstrumente i. S. d. § 193 Absatz 1 Satz 1 Nummer 8 KAGB,

• Bezugsrechte i. S. d. § 193 Absatz 2 KAGB,

• nicht notierte Wertpapiere i. S. d. § 198 Nummer 1 KAGB,

• Geldmarktinstrumente i. S. d. § 198 Nummer 2 KAGB und

• Schuldscheindarlehen i. S. d. § 198 Nummer 4 KAGB.

Für die Zulässigkeit von Schuldscheindarlehen ist unerheblich, ob der Schuldschein die Voraussetzungen an ein Wertpapier erfüllt.

c. Beteiligungen an Immobilien-Gesellschaften (§ 26 Nummer 4 Buchstabe f InvStG)

26.23Eine Gesellschaft oder ein AIF, die bzw. der sowohl die Voraussetzungen für eine Immobilien-Gesellschaft als auch die Voraussetzungen eines Investmentfonds erfüllt, kann als Immobilien-Gesellschaft i. S. d. § 26 Nummer 4 Buchstabe f gehalten werden. Dies gilt auch für Anteile an AIFs, die die Voraussetzungen nach § 26 Nummer 4 Buchstabe h oder i InvStG nicht erfüllen, sofern die Voraussetzungen einer Immobilien-Gesellschaft gegeben sind. Die Voraussetzungen für eine Immobilien-Gesellschaft bestimmen sich nach § 1 Absatz 19 Nummer 22 KAGB (siehe Rz. 2.35). Die Einhaltung der weiteren Vorgaben an Immobilien-Gesellschaften nach §§ 231 ff. KAGB ist unbeachtlich, da sie auf allgemeine offene Spezial-AIF (§ 282 KAGB) nicht anwendbar und bei offenen Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen weitgehend abdingbar sind (§ 284 Absatz 2 KAGB).

d. Bewirtschaftungsgegenstände (§ 26 Nummer 4 Buchstabe g InvStG)

26.24Zu den Bewirtschaftungsgegenständen i. S. d. § 231 Absatz 3 KAGB gehören auch Anteile an einer GmbH, die bei einer Immobilien-Gesellschaft in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG als Komplementär-GmbH fungiert und keinen oder nur einen geringen Anteil am Gesellschaftsvermögen der Kommanditgesellschaft sowie keine sonstigen Vermögensgegenstände hält. Anteile an Gesellschaften, die ausschließlich Bewirtschaftungsgegenstände i. S. d. § 231 Absatz 3 KAGB halten, gelten ebenfalls als zulässige Bewirtschaftungsgegenstände.

e. Investmentanteile (§ 26 Nummer 4 Buchstabe h InvStG)

26.25Investmentanteile an OGAW können uneingeschränkt gehalten werden. Investmentanteile an sonstigen inländischen oder ausländischen Investmentfonds, die nicht die Voraussetzungen eines OGAW erfüllen, sind zulässig, wenn die Investmentfonds die Voraussetzungen nach § 26 Nummer 1 bis 7 InvStG erfüllen, also insbesondere zu mindestens 90 % in die dort genannten Vermögensgegenstände investiert haben.

26.26Als Wertpapier ausgestaltete Investmentanteile können jedoch nach § 26 Nummer 4 Buchstabe a InvStG erworben werden, auch wenn für diese die Voraussetzungen des § 26 Nummer 1 bis 7 InvStG nicht erfüllt sind.

26.27Wenn Vermögensgegenstände die Voraussetzungen eines Investmentanteils nach § 26 Nummer 4 Buchstabe h InvStG oder eines Spezial-Investmentanteils nach § 26 Nummer 4 Buchstabe i InvStG erfüllen, ist keine zusätzliche Zuordnung als Anteil an einer Kapitalgesellschaft i. S. d. § 26 Nummer 4 Buchstabe m InvStG vorzunehmen, so dass diese Vermögensgegenstände nicht auf die 20 %-Grenze nach § 26 Nummer 5 Satz 1 InvStG anzurechnen sind.

f. Beteiligungen an Kapitalgesellschaften (§ 26 Nummer 4 Buchstabe m InvStG)

26.28Beteiligungen an Kapitalgesellschaften können nach § 26 Nummer 4 Buchstabe m InvStG erworben werden, wenn der Verkehrswert der Kapitalgesellschaftsbeteiligung ermittelt werden kann. Das Halten derartiger Kapitalgesellschaftsbeteiligungen ist auch dann zulässig, wenn die Beteiligungen nicht die Voraussetzungen

• eines Wertpapiers i. S. d. § 26 Nummer 4 Buchstabe a InvStG i. V. m. §§ 193, 198 KAGB,

• eines Investmentanteils nach § 26 Nummer 4 Buchstabe h InvStG oder

• eines Spezial-Investmentanteils nach § 26 Nummer 4 Buchstabe i InvStG

erfüllen. Es sind jedoch die 20 %-Grenze des § 26 Nummer 5 Satz 1 InvStG (Rz. 26.31) und die 10 %-Grenze des § 26 Nummer 6 Satz 1 InvStG (Rz. 26.37) zu beachten.

g. Beteiligungen an vermögensverwaltenden Personengesellschaften

26.29Bei Beteiligungen an vermögensverwaltenden Personengesellschaften und an vermögensverwaltenden Personengesellschaften mit gewerblicher Prägung (außer bei Immobilien-Gesellschaften, vgl. § 26 Nummer 4 Buchstabe f InvStG) ist eine Durchschau auf die in der Personengesellschaft befindlichen Vermögensgegenstände vorzunehmen. Dies gilt auch für den Fall, dass die vermögensverwaltende (ggf. gewerblich geprägte) Personengesellschaft ein AIF ist. Nach § 26 Nummer 4 InvStG nicht zulässige Vermögensgegenstände werden dem Investmentfonds anteilig zugerechnet und insoweit als nicht zulässige Vermögensgegenstände betrachtet. Eine Durchschau kann anhand der Anlagebestimmungen im Gesellschaftsvertrag der vermögensverwaltenden (ggf. gewerblich geprägten) Personengesellschaft erfolgen, wenn die Einhaltung der Anlagebestimmungen mittels einer regelmäßigen Berichterstattung überprüft wird.

h. Bestandsschutz

26.30Es wird nicht beanstandet, wenn ein Investmentfonds Vermögensgegenstände, die sich am 31. Dezember 2017 in seinem Bestand befanden und nach § 1 Absatz 1b Satz 2 Nummer 5 InvStG 2004 gehalten werden durften, die aber nicht zu den zulässigen Vermögensgegenständen i. S. d. § 26 Nummer 4 InvStG gehören, bis zum 30. Juni 2018 behalten hat. Bei Vermögensgegenständen, die weder die Voraussetzungen des § 26 Nummer 4 InvStG noch des § 1 Absatz 1b Satz 2 Nummer 5 InvStG 2004 erfüllen, aber aufgrund der Bestandsschutzregelung des § 22 Absatz 2 InvStG 2004 gehalten werden durften, ist es ebenfalls nicht zu beanstanden, wenn diese über den 31. Dezember 2017 hinaus bis zum 30. Juni 2018 gehalten wurden. Werden Vermögensgegenstände im Sinne dieser Randziffer auch nach dem 30. Juni 2018 weiterhin im Vermögen des Spezial-Investmentfonds gehalten, werden sie auf die „Schmutzgrenze“ (Rz. 26.21) des Fondsvermögens angerechnet.

26.5. Maximalbeteiligung an Kapitalgesellschaften (§ 26 Nummer 5 InvStG)

26.31Der Investmentfonds darf grundsätzlich maximal 20 % seines Wertes in Beteiligungen an Kapitalgesellschaften investieren, die weder zum Handel an einer Börse zugelassen noch in einem anderen organisierten Markt zugelassen oder in diesen einbezogen sind (20 %-Grenze, § 26 Nummer 5 Satz 1 InvStG).

26.32Investmentfonds, die nach ihren Anlagebedingungen mehr als 50 % ihres Aktivvermögens in Immobilien oder Immobilien-Gesellschaften anlegen, dürfen bis zu 100 % ihres Wertes in Immobilien-Gesellschaften anlegen (§ 26 Nummer 5 Satz 2 InvStG). Alternativ darf nach § 2 Absatz 9a Satz 2 InvStG in den Anlagebedingungen auf den Wert des Investmentfonds abgestellt werden. Es wird bis zum 31. Dezember 2021 nicht beanstandet, wenn in den Anlagebedingungen anstelle einer mehr als 50%igen Anlage in Immobilien oder Immobilien-Gesellschaften nur allgemein eine Anlage in Immobilien vorgesehen ist.

26.33Nicht auf die 20 %-Grenze anzurechnen sind Beteiligungen an Kapitalgesellschaften, wenn die Beteiligungen Investmentanteile oder Spezial-Investmentanteile oder Wertpapiere i. S. d. § 193 bzw. § 198 KAGB darstellen.

26.34Anteile an gewerblichen Personengesellschaften dürfen als Unternehmensbeteiligungen auch weiterhin innerhalb der 20 %-Grenze gehalten werden, wenn sie vor dem 28. November 2013 durch den Investmentfonds erworben wurden. Insoweit wird der Bestandsschutz des § 1 Absatz 1b Satz 2 Nummer 6 Satz 3 InvStG 2004 fortgeführt.

26.35Die Grenze von 20 % gilt absolut bezogen auf den Wert des Investmentfonds. Höchstens bis zu dieser Grenze dürfen Anteile an gewerblichen Personengesellschaften (mit Ausnahme von Immobilien-Gesellschaften), die vor dem 28. November 2013 durch den Investmentfonds erworben wurden, gehalten werden. Die „Schmutzgrenze“ (Rz. 26.21) ist nicht zusätzlich anzuwenden.

26.36Das Halten von Beteiligungen an nicht börsennotierten Kapitalgesellschaften, die keine Wertpapiere i. S. d. § 193 KAGB oder sonstige Anlageinstrumente i. S. d. § 198 KAGB sind und auch keine Anteile an einem (Spezial-)Investmentfonds darstellen und deren Verkehrswert nicht ermittelt werden kann, ist außerhalb der „Schmutzgrenze“ unzulässig.

26.6. Höchstbeteiligung an einer Kapitalgesellschaft (§ 26 Nummer 6 InvStG)

26.37Die Beteiligung an einer einzelnen nicht börsennotierten als auch börsennotierten Kapitalgesellschaft darf 10 % nicht erreichen (Höchstbeteiligungsgrenze). Ausgenommen von der Höchstbeteiligungsgrenze sind Beteiligungen an Immobilien-Gesellschaften, ÖPP-Projektgesellschaften und Gesellschaften, die auf die Erzeugung erneuerbarer Energien ausgerichtet sind. Ebenfalls ausgenommen sind Beteiligungen an Kapitalgesellschaften, die Bewirtschaftungsgegenstände i. S. d. § 231 Absatz 3 KAGB darstellen (z. B. Komplementär-GmbH einer Immobilien-Gesellschaft in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG, Rz. 26.24) sowie Anteile an Investmentfonds oder Spezial-Investmentfonds, die unter § 26 Nummer 4 Buchstabe h oder i fallen.

26.38Bei der Ermittlung der Höchstbeteiligungsgrenze sind auch mittelbare Beteiligungen über Personengesellschaften zu berücksichtigen.

26.39Verstößt ein Spezial-Investmentfonds gegen die Höchstbeteiligungsquote, stellt dies grundsätzlich keinen wesentlichen Verstoß gegen die Anlagebestimmungen dar; vielmehr sind ihm bzw. seinen Anlegern etwaige steuerliche Vorteile, die sich aus der Überschreitung ergeben könnten, zu versagen (§ 29 Absatz 3 InvStG, vgl. Rz. 29.5).

26.7. Begrenzung bei Aufnahme von Krediten (§ 26 Nummer 7 InvStG)

26.40Kredite dürfen von Investmentfonds nur kurzfristig und nur bis zu einer Höhe von 30 % des Wertes des Investmentfonds aufgenommen werden. Als kurzfristige Kreditaufnahme gilt ein Kredit mit einer Kreditlaufzeit bis zu einem Jahr. Ausgenommen von der Regelung sind Investmentfonds, die nach den Anlagebedingungen das bei ihnen angelegte Geld in Immobilien anlegen. Diese dürfen kurzfristige Kredite bis zu einer Höhe von 30 % des Wertes des Investmentfonds und im Übrigen Kredite bis zu einer Höhe von 50 % des Verkehrswertes der unmittelbar oder mittelbar gehaltenen Immobilien aufnehmen.

26.8. Anlegerbegrenzung (§ 26 Nummer 8 InvStG)

26.41An dem Investmentfonds dürfen sich unmittelbar oder mittelbar maximal 100 Anleger beteiligen. Eine Beteiligung einer höheren Anzahl von Anlegern als 100 muss vertraglich ausgeschlossen sein. Falls eine Personengesellschaft an einem Spezial-Investmentfonds beteiligt ist, ist bei der Ermittlung der Anzahl der beteiligten Anleger durch die Personengesellschaft durchzuschauen. Ein Überschreiten der maximalen Anzahl von 100 Anlegern ist unschädlich, soweit das Überschreiten durch Erbfall oder durch vorweggenommene Erbfolge (z. B. Schenkung) verursacht ist und innerhalb von drei Jahren wieder die zulässige Anlegerzahl hergestellt wird.

26.42Unmittelbare Beteiligungen natürlicher Personen sind nur zulässig, wenn die Anteile im Betriebsvermögen gehalten werden oder die Beteiligung aufgrund aufsichtsrechtlicher Regelungen (z. B. Vergütung des Fondsverwalters zum Teil in Investmentanteilen) erforderlich ist.

26.43Auch eine mittelbare Beteiligung natürlicher Personen über die Beteiligung einer Personengesellschaft am Investmentfonds ist nur zulässig, wenn es sich um natürliche Personen handelt, bei denen eine unmittelbare Beteiligung zulässig wäre (Rz. 26.42). Handelt es sich dagegen um natürliche Personen, bei denen eine unmittelbare Beteiligung nicht zulässig ist, sind diese natürlichen Personen nur als Anleger zulässig, wenn deren Beteiligung bestandsgeschützt ist. Sofern die mittelbaren Beteiligungen ab dem 24. Februar 2016 und vor dem 9. Juni 2016 erworben wurden, sind diese bestandsgeschützt und die natürlichen Personen bis zum 1. Januar 2020 als Anleger zugelassen. Für mittelbare Beteiligungen natürlicher Personen, die vor dem 24. Februar 2016 erworben wurden, verlängert sich der Bestandsschutz bis zum 1. Januar 2030. Der Bestandsschutz gilt auch im Erbfall weiter. Mittelbare Beteiligungen von natürlichen Personen, die sich nach dem 8. Juni 2016 an einer Personengesellschaft beteiligt haben, die bereits vor dem 9. Juni 2016 an einem Spezial-Investmentfonds beteiligt war, fallen jedoch nicht unter den Bestandsschutz, so dass diese Anleger für die Einstufung des Investmentfonds als Spezial-Investmentfonds schädlich sind.

26.9. Sonderkündigungsrecht (§ 26 Nummer 9 InvStG)

26.44Dem Investmentfonds muss mittels eines Sonderkündigungsrechtes die Möglichkeit eingeräumt werden, die tatsächliche Einhaltung der Beschränkungen nach § 26 Nummer 8 InvStG wiederherzustellen. Das Sonderkündigungsrecht bedeutet nicht, dass der gesamte Investmentfonds aufgelöst werden soll, sondern dass ein Sonderkündigungsrecht gegenüber einzelnen Anlegern ausgeübt werden kann, die keine zulässigen Anleger i. S. d. § 26 Nummer 8 InvStG sind.

26.10. Anlagebestimmungen des 8 26 InvStG gehen aus den Anlagebestimmungen hervor (8 26 Nummer 10 InvStG)

26.45Die Anlagebestimmungen, also die Voraussetzungen des § 26 InvStG müssen aus den Anlagebedingungen hervorgehen. Die Anlagebestimmungen müssen jedoch nicht wortwörtlich in den Anlagebedingungen wiedergegeben sein. Es genügt, dass dort sinngemäße Regelungen enthalten sind.

26.46Ein Investmentfonds wird auch als Spezial-Investmentfonds betrachtet, wenn er die Besteuerungsregelungen für Spezial-Investmentfonds (§§ 26 bis 51 InvStG) anwendet und die Voraussetzungen des § 26 Nummer 1 bis 8 InvStG erfüllt, aber seine Anlagebedingungen erst bis einschließlich 30. Juni 2018 an die Vorgaben des § 26 Nummer 10 InvStG angepasst hat. Finanzinformationsdienstleister und Entrichtungspflichtige durften bis einschließlich 30. Juni 2018 auf eine Eigenerklärung des Investmentfonds vertrauen, dass die Voraussetzungen des § 26 InvStG erfüllt sind (Selbstdeklaration als Spezial-Investmentfonds).“

4. Die Textziffern 30. und 31 werden wie folgt gefasst:

„30. Inländische Beteiligungseinnahmen und sonstige inländische Einkünfte mit Steuerabzug (§ 30 InvStG)

30.1. Entfallen der Körperschaftsteuerpflicht des Spezial-Investmentfonds (§ 30 Absatz 1 Satz 1 InvStG)

30.1§ 30 Absatz 1 Satz 1 InvStG regelt die Befreiung des Spezial-Investmentfonds von der Körperschaftsteuer für inländische Beteiligungseinnahmen (§ 29 Absatz 1, § 6 Absatz 2 und 3 Satz 1 InvStG) unter den Voraussetzungen der Transparenzoption. Nach Maßgabe von § 30 Absatz 5 InvStG gilt die Transparenzoption auch für die sonstigen inländischen Einkünfte mit Steuerabzug (siehe Tz. 30.5).

a. Transparenzoption

aa. Voraussetzungen für eine wirksame Ausübung der Transparenzoption

30.2Eine Voraussetzung für die Ausübung der Transparenzoption und den damit einhergehenden Wegfall der Steuerpflicht des Spezial-Investmentfonds ist, dass der Spezial-Investmentfonds durch seinen gesetzlichen Vertreter gegenüber dem Entrichtungspflichtigen der Kapitalertragsteuer (siehe Rz. 7.14) erklärt, dass seinen Anlegern Steuerbescheinigungen (§ 45a Absatz 2 EStG) ausgestellt werden sollen.

30.3Die Erklärung ist unwiderruflich abzugeben. Der Spezial-Investmentfonds muss in geeigneter Weise zum Ausdruck bringen, dass nachträgliche Änderungen ausgeschlossen sind und er auf ein Widerrufsrecht verzichtet. Eine besondere Form ist nicht vorgesehen, aber um die Ausübung nachweisen zu können, sollte die Erklärung schriftlich oder elektronisch erfolgen. Eine widerruflich erklärte Ausübung der Transparenzoption ist unwirksam.

30.4Die Transparenzoption gilt beginnend ab der erstmaligen Ausübung zeitlich unbeschränkt für sämtliche Geschäftsjahre des Spezial-Investmentfonds. Es ist nicht zu beanstanden, wenn eine vor der Veröffentlichung dieses Schreibens im BStBl ausgeübte Transparenzoption vor dem Zufluss der ersten inländischen Beteiligungseinnahme oder der ersten sonstigen inländischen Einkünfte mit Steuerabzug im ersten Geschäftsjahr, das nach dem 31. Dezember 2020 beginnt, mit Wirkung ab diesem Geschäftsjahr zurückgenommen wird. Bei einer Rücknahme darf die Transparenzoption erneut ausgeübt werden.

30.5Die Erklärung kann nur einheitlich für alle dem Steuerabzug unterliegenden inländischen Beteiligungseinnahmen (§ 30 Absatz 1 Satz 1, § 29 Absatz 1, § 6 Absatz 3 Satz 1 InvStG) und sonstigen inländischen Einkünfte mit Steuerabzug (§ 30 Absatz 5, § 29 Absatz 1, § 6 Absatz 5 InvStG) abgegeben werden. Eine gesonderte Ausübung oder Nichtausübung der Transparenzoption für die inländischen Beteiligungseinnahmen oder die sonstigen inländischen Einkünfte mit Steuerabzug oder für Teile davon ist nicht zulässig. Eine derartige Transparenzoption ist unwirksam.

30.6Die Ausübung der Transparenzoption kann nur für alle Anleger einheitlich vorgenommen werden. Eine anlegerindividuelle Ausübung ist unwirksam.

30.7Die Transparenzoption ist hingegen unabhängig davon wirksam, ob für die inländischen Immobilienerträge und die sonstigen inländischen Einkünfte ohne Steuerabzug § 33 InvStG angewendet wird.

30.8Ist die Transparenzoption nicht wirksam ausgeübt, bleibt es bei der Steuerpflicht des Spezial-Investmentfonds für alle inländischen Beteiligungseinnahmen und sonstigen inländischen Einkünfte mit Steuerabzug.

30.9Eine vor Veröffentlichung dieses Schreibens ausgeübte Transparenzoption ist auch dann grundsätzlich für die Vergangenheit und Zukunft als wirksam anzuerkennen, wenn nicht alle in den vorgenannten Randziffern genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Ein Widerruf solcher nicht in vollem Umfang formgerechter Erklärungen zur Ausübung der Transparenzoption ist genauso wie bei formgerechte Erklärungen vorbehaltlich der Rz. 30.4 ausgeschlossen (siehe Rz. 30.3).

bb. Auswirkungen einer Verschmelzung auf eine ausgeübte Transparenzoption

30.10Im Fall der Verschmelzung von zwei Spezial-Investmentfonds sind ab dem auf den Übertragungsstichtag (§ 54 Absatz 1 Satz 1 i. V. m. § 23 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und Satz 2 InvStG) folgenden Tag die Verhältnisse des übernehmenden Spezial-Investmentfonds maßgeblich. Hat der übernehmende Spezial-Investmentfonds die Transparenzoption ausgeübt, gilt diese ab dem vorgenannten Zeitpunkt auch für die aus dem Vermögen des übertragenden Spezial-Investmentfonds stammenden inländischen Beteiligungseinnahmen und sonstigen inländischen Einkünfte mit Steuerabzug. Hat der übertragende Spezial-Investmentfonds die Transparenzoption noch nicht ausgeübt, muss der übernehmende Spezial-Investmentfonds den Entrichtungspflichtigen des übertragenden Spezial-Investmentfonds entsprechend informieren.

30.11Hat der übertragende, nicht aber der übernehmende Spezial-Investmentfonds die Transparenzoption ausgeübt, endet die Steuerbefreiung für die inländischen Beteiligungseinnahmen und die sonstigen inländischen Einkünfte mit Steuerabzug des übertragenden Spezial-Investmentfonds mit Ablauf des Übertragungsstichtags (§ 54 Absatz 1 Satz 1, § 23 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und Satz 2 InvStG). Die nach diesem Zeitpunkt erzielten inländischen Beteiligungseinnahmen und sonstigen inländischen Einkünfte mit Steuerabzug unterliegen auf Ebene des übernehmenden Spezial-Investmentfonds der Körperschaftsteuer (§ 29 Absatz 1, § 6 Absatz 2, 3 und 5 InvStG). Die Möglichkeit des übernehmenden Spezial-Investmentfonds, zu einem späteren Zeitpunkt die Transparenzoption auszuüben, bleibt davon unberührt.

b. Erklärung gegenüber dem Entrichtungspflichtigen und Information weiterer Entrichtungspflichtiger

30.12Sind mehrere Entrichtungspflichtige vorhanden, kann die Transparenzoption nur einheitlich gegenüber allen Entrichtungspflichtigen ausgeübt werden (Rz. 30.5). Die Erklärung über die Ausübung der Transparenzoption gegenüber einem Entrichtungspflichtigen entfaltet Wirkung für alle anderen Entrichtungspflichtigen. Dies gilt auch, wenn ein weiterer Entrichtungspflichtiger hinzukommt, nachdem der Spezial-Investmentfonds die Transparenzoption wirksam ausgeübt hat. Der Spezial-Investmentfonds ist verpflichtet, alle Entrichtungspflichtigen unverzüglich über die Ausübung der Transparenzoption zu informieren. Unterbleibt diese Information oder wird sie nicht zeitnah erteilt, kommt eine Haftung der Beteiligten nach den Voraussetzungen von § 32 InvStG für die Steuer in Betracht, die zu Unrecht nicht erhoben oder erstattet wurde.

30.13Eine ausgeübte Transparenzoption bindet den Spezial-Investmentfonds dauerhaft.

30.14Für die Definition des Entrichtungspflichtigen bei in- und ausländischen Spezial-Investmentfonds wird auf die Erläuterungen in Rz. 7.14 verwiesen.

c. Rechtsfolgen bei wirksamer Ausübung der Transparenzoption (§ 30 Absatz 1 Satz 1 und 2 InvStG)

30.15Hat der Spezial-Investmentfonds eine wirksame Erklärung abgegeben, dass die Steuerbescheinigung zugunsten seiner Anleger ausgestellt werden soll, sind die inländischen Beteiligungseinnahmen nach § 30 Absatz 1 Satz 2 InvStG nicht dem Spezial-Investmentfonds, sondern dessen Anlegern zuzurechnen. Die Körperschaftsteuerpflicht des Spezial-Investmentfonds nach § 29 Absatz 1, § 6 Absatz 2 und 3 InvStG entfällt. Auf Anlegerebene erfolgt die Zurechnung mit dem Bruttobetrag im Zurechnungszeitpunkt (§ 31 Absatz 1 Satz 3 InvStG) der Kapitalerträge bei dem Spezial-Investmentfonds.

30.16Die Regelungen des Einkommensteuergesetzes zum Steuerabzug sind dabei so anzuwenden, als ob dem jeweiligen Anleger die inländischen Beteiligungseinnahmen oder die sonstigen inländischen Einkünfte mit Steuerabzug unmittelbar selbst zugeflossen wären (§ 31 Absatz 1 Satz 1 InvStG).

30.17Die zugerechneten inländischen Beteiligungseinnahmen unterliegen auf Ebene der Anleger der unbeschränkten Steuerpflicht oder der beschränkten Steuerpflicht nach § 49 Absatz 1 Nummer 2 oder 5 EStG gegebenenfalls i. V. m. § 2 Nummer 1 oder 2 KStG.

30.18Für die inländischen Beteiligungseinnahmen und die sonstigen inländischen Einkünfte mit Steuerabzug, für die die Transparenzoption ausgeübt wurde, sind auf Ebene des Spezial-Investmentfonds Zurechnungsbeträge (§ 35 Absatz 3 InvStG, Rzn. 35.9 f.) zu erfassen. Diese inländischen Beteiligungseinnahmen und diese sonstigen inländischen Einkünfte mit Steuerabzug sind nicht Teil der Einkünfteermittlung nach den §§ 37 ff. InvStG und dementsprechend weder Teil der ausgeschütteten Erträge noch Teil der ausschüttungsgleichen Erträge (§ 36 Absatz 1 Satz 2 InvStG).

30.19Die Zurechnungsbeträge fließen dem Anleger bei tatsächlicher Ausschüttung durch den Spezial-Investmentfonds zu und gelten vorrangig als zur Ausschüttung verwendet (§ 35 Absatz 2 Satz 1 InvStG, Rz. 35.4). Nicht ausgeschüttete Zurechnungsbeträge sind bei Veräußerung (§ 2 Absatz 13 InvStG) der Spezial-Investmentanteile im Rahmen der Ermittlung des Gewinns aus der Veräußerung gewinnmindernd zu berücksichtigen (§ 49 Absatz 3 Satz 5 InvStG).

d. Rechtsfolgen bei Nichtausübung der Transparenzoption

30.20Übt der Spezial-Investmentfonds die Transparenzoption nicht aus, sind die inländischen Beteiligungseinnahmen und die sonstigen inländischen Einkünfte mit Steuerabzug von dem Spezial-Investmentfonds zu versteuern. Diese Steuerbelastung ist nicht auf Ebene der Anleger des Spezial-Investmentfonds anrechenbar.

30.21Zu Gunsten der Anleger kommt eine teilweise oder vollständige Steuerbefreiung der in den ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträgen enthaltenen inländischen Beteiligungseinnahmen nach Maßgabe des § 42 Absatz 4 InvStG in Betracht (siehe Rzn. 42.17 ff.). Daneben kommt eine teilweise oder vollständige Steuerbefreiung der in den ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträgen enthaltenen sonstigen inländischen Einkünfte mit Steuerabzug nach Maßgabe des § 42 Absatz 5 InvStG in Betracht (siehe Rzn. 42.21 ff.).

e. Rechtsfolgen bei Fehlern in der Ausübung der Transparenzoption

30.22Hat der Spezial-Investmentfonds die Ausübung der Transparenzoption gegenüber einem Entrichtungspflichtigen wirksam erklärt, teilt aber dem Entrichtungspflichtigen die für den Steuerabzug relevanten Angaben nach § 31 Absatz 1 Satz 2 InvStG nicht mit, wird die Transparenzoption dadurch nicht unwirksam. Der Entrichtungspflichtige ist in diesen Fällen verpflichtet, in voller Höhe Kapitalertragsteuer auf die den Anlegern zuzurechnenden inländischen Beteiligungseinnahmen und sonstigen inländischen Einkünften mit Steuerabzug einzubehalten, und darf zunächst keine Steuerbescheinigung ausstellen. Unterlässt der Entrichtungspflichtige den Steuerabzug oder behält er zu wenig Kapitalertragsteuer ein, haftet er für die nicht oder zu wenig erhobene Kapitalertragsteuer nach § 32 Absatz 1 InvStG. Erst wenn der Spezial-Investmentfonds die für den Steuerabzug relevanten Angaben nach § 31 Absatz 1 Satz 2 InvStG nachreicht, darf eine Steuerbescheinigung ausgestellt werden.

30.2. Eingeschränkte Anwendung des § 8b KStG auf die dem Anleger zugerechneten inländischen Beteiligungseinnahmen (§ 30 Absatz 2 InvStG)

30.23§ 30 Absatz 2 InvStG begrenzt die Anwendung der Steuerbefreiung des § 8b KStG auf die den Anlegern zugerechneten inländischen Beteiligungseinnahmen i. S. d. § 6 Absatz 3 InvStG. Einem körperschaftsteuerpflichtigen Anleger zugerechnete inländische Beteiligungseinnahmen können danach nur dann als (steuerfreie) Bezüge i. S. d § 8b Absatz 1 i. V. m. Absatz 4 KStG behandelt werden, wenn

• es sich um Gewinnausschüttungen aus Gesellschaften im Sinne des § 26 Nummer 6 Satz 2 InvStG (Immobilien-Gesellschaften, ÖPP-Projektgesellschaften und Gesellschaften zur Erzeugung erneuerbarer Energien) handelt und

• der auf den Anleger rechnerisch entfallende Teil der Beteiligung des Spezial-Investmentfonds am Kapital der ausschüttenden Gesellschaft die 10 %-Schwelle des § 8b Absatz 4 Satz 1 KStG erreicht. Die 10 %-Schwelle für die Beteiligung des Anlegers an den vorgenannten Gesellschaften ist „durchgerechnet“ zu ermitteln und muss zum Beginn des Kalenderjahres erreicht sein. Weitere durch den Anleger mittelbar oder unmittelbar gehaltene Beteiligungen sind nicht hinzuzurechnen.

30.24Bei dem Verweis auf § 8b KStG handelt es sich um einen Rechtsgrundverweis. Die Voraussetzungen von § 8b Absatz 4 KStG müssen daher vollständig auf Ebene des jeweiligen Anlegers erfüllt sein.

30.25Nach § 8b Absatz 4 Satz 6 KStG gilt der Erwerb einer Beteiligung von mindestens 10 % (Schachtelbeteiligung) als zu Beginn des Kalenderjahres erfolgt. Die Anwendung des § 8b Absatz 4 Satz 6 KStG im Rahmen des § 30 Absatz 2 InvStG setzt voraus, dass nicht nur die vom Spezial-Investmentfonds erworbene Beteiligung, sondern auch der rechnerisch auf den einzelnen Anleger entfallende Anteil mindestens 10 % beträgt. Wenn der auf einen einzelnen Anleger rechnerisch entfallende Teil der Beteiligung des Spezial-Investmentfonds an der ausschüttenden Gesellschaft am Beginn des Kalenderjahres zunächst die 10 %-Schwelle unterschritten hat (rechnerische Streubesitzbeteiligung für den Anleger) und dann der Spezial-Investmentfonds eine Schachtelbeteiligung erworben hat, bei der der auf einen einzelnen Anleger rechnerisch entfallende Teil 10 % erreicht, sind nur die aus dem Hinzuerwerb bezogenen inländischen Beteiligungseinahmen steuerbefreit. Nicht steuerbefreit sind dagegen die inländischen Beteiligungseinnahmen, die aus der zum Kalenderjahresanfang vorhandenen rechnerischen Streubesitzbeteiligung des Anlegers stammen.

30.28Für die Anwendung der Steuerbefreiung des § 8b KStG müssen beide der vorgenannten Voraussetzungen erfüllt sein. Die Einschränkungen in § 30 Absatz 3 InvStG sind jedoch vorrangig (siehe Rz. 30.32).

30.3. Eingeschränkte Anwendung des § 3 Nummer 40 EStG und § 8b KStG für Lebens- und Krankenversicherungsunternehmen sowie für Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute und Finanzunternehmen (§ 30 Absatz 3 InvStG)

30.29Die Anwendung von § 3 Nummer 40 EStG und § 8b KStG ist – über § 30 Absatz 2 InvStG hinaus – in den Fällen des § 30 Absatz 3 InvStG eingeschränkt. Die Einschränkung betrifft Anleger, die Lebens- oder Krankenversicherungsunternehmen, Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute oder Finanzunternehmen, an denen Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitute unmittelbar oder mittelbar zu mehr als 50 Prozent beteiligt sind, sind.

30.30Die Regelung des § 30 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 InvStG bildet für Anleger, die Lebens- oder Krankenversicherungsunternehmen sind, die im Rahmen der Direktanlage geltenden Ausnahmen des § 8b Absatz 8 KStG ab. Bei Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstituten und bei Finanzunternehmen als Anleger erfolgt mit § 30 Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 InvStG die Beschränkung in Anlehnung an § 3 Nummer 40 Satz 3 EStG und § 8b Absatz 7 KStG. Die nach § 3 Nummer 40 EStG und § 8b KStG geltenden Einschränkungen finden danach über § 30 Absatz 3 InvStG auch bei Ausübung der Transparenzoption auf die diesen Anlegern zugerechneten inländischen Beteiligungseinnahmen Anwendung. Es soll ein der Direktanlage weitgehend entsprechendes Ergebnis erzielt werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass den Anlegern bei Ausübung der Transparenzoption zwar die inländischen Beteiligungseinnahmen, nicht aber die zu Grunde liegenden Vermögensgegenstände zugerechnet werden.

30.31Nach § 30 Absatz 3 Satz 2 InvStG gelten die Regelungen des § 30 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 InvStG für Lebens- und Krankenversicherungen – analog zu § 8b Absatz 8 KStG – entsprechend für Pensionsfonds.

30.32Wenn die Voraussetzungen des § 30 Absatz 3 InvStG erfüllt sind, sind hinsichtlich der den Anlegern zugerechneten inländischen Beteiligungseinnahmen § 8b KStG und § 3 Nummer 40 EStG nicht anzuwenden.

30.4. Transparenzoption in mehrstufigen Fondsstrukturen (§ 30 Absatz 4 InvStG)

30.33§ 30 Absatz 4 Satz 1 InvStG lässt die Transparenzoption über zwei Fondsebenen zwischen Dach- und Ziel-Spezial-Investmentfonds (§ 2 Absatz 5 Satz 2 InvStG) zu.

a. Ebene des Dach-Spezial-Investmentfonds

aa. Grundsatz

30.34Der Dach-Spezial-Investmentfonds kann die Transparenzoption nach § 30 Absatz 4 InvStG nur einheitlich für alle von ihm gehaltenen Beteiligungen an Ziel-Spezial-Investmentfonds, die ihrerseits die Transparenzoption nach § 30 Absatz 1 InvStG ausgeübt haben, ausüben. Erzielt der Dach-Spezial-Investmentfonds außerdem selbst inländische Beteiligungseinnahmen aus einer direkt von ihm gehaltenen Beteiligung (z. B. aus Aktien), gilt die Erklärung über die Ausübung der Transparenzoption gegenüber einem Entrichtungspflichtigen auch für diese Einkünfte (vgl. Rz. 30.5). Nur auf diese Weise wird auf Ebene des Dach-Spezial-Investmentfonds die vollständige Befreiung der inländischen Beteiligungseinnahmen und der sonstigen inländischen Einkünfte mit Steuerabzug von der Körperschaftsteuer erreicht.

30.35Die wirksame Ausübung der Transparenzoption nach § 30 Absatz 4 InvStG knüpft systematisch daran an, dass auch der Ziel-Spezial-Investmentfonds die Transparenzoption nach § 30 Absatz 1 InvStG ausgeübt hat. Nur in diesem Fall erzielt der Dach-Spezial-Investmentfonds auf seiner Ebene aus dem Ziel-Spezial-Investmentfonds steuerpflichtige inländische Beteiligungseinnahmen (§ 29 Absatz 1, § 6 Absatz 3 InvStG) und sonstige inländische Einkünfte mit Steuerabzug (§ 29 Absatz 1, § 6 Absatz 5 InvStG), für die er sich durch Ausübung der Transparenzoption von der Körperschaftsteuer befreien kann.

30.36Ist ein Dach-Spezial-Investmentfonds an mehreren Ziel-Spezial-Investmentfonds beteiligt und hat einer der Ziel-Spezial-Investmentfonds die Transparenzoption nicht ausgeübt und unterliegt folglich selbst der Körperschaftsteuer, ist dies auf Ebene des Dach-Spezial-Investmentfonds für die ausgeübte Transparenzoption unschädlich.

bb. Ausübung

30.37Die Ausführungen zur Ausübung der Transparenzoption nach § 30 Absatz 1 Satz 1 InvStG gelten entsprechend für den Dach-Spezial-Investmentfonds und dessen Anleger. Das bedeutet, der Dach-Spezial-Investmentfonds hat gegenüber dem Entrichtungspflichtigen des Ziel-Spezial-Investmentfonds unwiderruflich zu erklären, dass den Anlegern des Dach-Spezial-Investmentfonds Steuerbescheinigungen gemäß § 45a Absatz 2 EStG ausgestellt werden sollen. Bei mehreren Entrichtungspflichtigen des Ziel-Spezial-Investmentfonds hat er alle Entrichtungspflichtigen des Ziel-Spezial-Investmentfonds über die Ausübung der Transparenzoption zu informieren (Rz. 30.12). Ist der Dach-Spezial-Investmentfonds an mehreren Ziel-Spezial-Investmentfonds beteiligt, hat er entsprechend alle Entrichtungspflichtigen zu informieren.

30.38Der Dach-Spezial-Investmentfonds kann für seine Erklärungen gegenüber dem Entrichtungspflichtigen den Ziel-Spezial-Investmentfonds als Erklärungsboten einsetzen. Die Verantwortlichkeit für die Richtigkeit der übermittelten Anlegerdaten einschließlich deren steuerlichem Status verbleibt jedoch bei dem Dach-Spezial-Investmentfonds.

30.39Zu Form und Umfang der Ausübung der Transparenzoption wird ergänzend auf die Erläuterungen in den Rzn. 30.3 ff. verwiesen. Zur Ausstellung von Steuerbescheinigungen wird auf die Erläuterungen zu § 31 Absatz 1 InvStG verwiesen (vgl. Rz. 31.11).

b. Anlegerebene

30.40Die inländischen Beteiligungseinnahmen und die sonstigen inländischen Einkünfte mit Steuerabzug sind den Anlegern des Dach-Spezial-Investmentfonds in dem Zeitpunkt zuzurechnen, in dem sie – bei Nichtausübung der Transparenzoption – dem Ziel-Spezial-Investmentfonds zuzurechnen wären (§ 31 Absatz 1 Satz 3 InvStG, Rzn. 31.13 ff.). Dies gilt unabhängig davon, ob der Ziel- oder Dach-Spezial-Investmentfonds die inländischen Beteiligungseinnahmen oder die sonstigen inländischen Einkünfte mit Steuerabzug thesauriert oder ausschüttet. Schüttet der Dach-Spezial-Investmentfonds den Anlegern die inländischen Beteiligungseinnahmen oder die sonstigen inländischen Einkünfte mit Steuerabzug unmittelbar nach Ausschüttung durch den Schuldner der Kapitalerträge oder zu einem späteren Zeitpunkt aus, handelt es sich um vorrangig auszuschüttende Zurechnungsbeträge i. S. d. § 35 Absatz 3 InvStG. Im Fall der Thesaurierung handelt es sich nicht um ausschüttungsgleiche Erträge (§ 36 Absatz 1 Satz 2 InvStG). Im Fall der Veräußerung sind die nicht ausgeschütteten Zurechnungsbeträge vom Veräußerungsgewinn abzuziehen (§ 49 Absatz 3 Satz 5 InvStG).

c. Beschränkung der Ausübung auf zweistufige Fondsstrukturen

30.41Eine transparente Zurechnung der inländischen Beteiligungseinnahmen und der sonstigen inländischen Einkünfte mit Steuerabzug kommt nur über zwei Fondsebenen in Betracht (§ 30 Absatz 4 Satz 2 InvStG). Über mehr als zwei Fondsebenen ist die Ausübung der Transparenzoption ausgeschlossen. Beteiligt sich daher an einem Ziel-Spezial-Investmentfonds ein Dach-Spezial-Investmentfonds (erster Stufe), an dem wiederum ein weiterer Dach-Spezial-Investmentfonds (zweiter Stufe) beteiligt ist, kommt es infolge des abgeltend wirkenden Steuerabzugs auf die inländischen Beteiligungseinnahmen und die sonstigen inländischen Einkünfte mit Steuerabzug zu einer definitiven Steuerbelastung auf Ebene des Dach-Spezial-Investmentfonds zweiter Stufe, wenn der Ziel-Spezial-Investmentfonds und der Dach-Spezial-Investmentfonds erster Stufe jeweils die Transparenzoption ausgeübt haben. Ein Dach-Spezial-Investmentfonds zweiter Stufe besitzt kein Wahlrecht zur Ausübung der Transparenzoption hinsichtlich der inländischen Beteiligungseinnahmen und der sonstigen inländischen Einkünfte mit Steuerabzug des Dach-Spezial-Investmentfonds erster Stufe. Hinsichtlich der unmittelbar oder aus der mittelbaren Beteiligung an einem Ziel-Spezial-Investmentfonds, der seinerseits die Transparenzoption ausgeübt hat, vereinnahmten inländischen Beteiligungseinnahmen und sonstigen inländischen Einkünfte mit Steuerabzug, hat der Dach-Spezial-Investmentfonds zweiter Stufe jedoch weiterhin das Wahlrecht zur Ausübung der Transparenzoption

30.42Zur Vermeidung oder Reduzierung einer Doppelbelastung der Anleger infolge einer eigenen Steuerpflicht des Anlegers und einer Steuerpflicht des Spezial-Investmentfonds sind die Steuerbefreiungen in § 42 Absatz 4 und 5 InvStG direkt oder, wenn die inländischen Beteiligungseinnahmen und die sonstigen inländischen Einkünfte mit Steuerabzug bereits auf Ebene des Ziel-Spezial-Investmentfonds versteuert wurden, entsprechend auf die Spezial-Investmenterträge aus einem Dach-Spezial-Investmentfonds anzuwenden. Eine Anrechnung der gegenüber dem jeweiligen Spezial-Investmentfonds einbehaltenen Steuer auf Anlegerebene ist ausgeschlossen.

30.5. Erweiterung der Transparenzoption auf sonstige inländische Einkünfte mit Steuerabzug (§ 30 Absatz 5 InvStG)

30.43§ 30 Absatz 5 InvStG erweitert die Anwendung der Absätze 1 bis 4 auf die sonstigen inländischen Einkünfte, die bei Vereinnahmung durch den Spezial-Investmentfonds einem Steuerabzug unterliegen. Es gelten insoweit dieselben Voraussetzungen und Rechtsfolgen wie bei inländischen Beteiligungseinnahmen (vgl. Rzn. 30.2 ff).

30.44Insbesondere wirkt die Erklärung nur einheitlich gegenüber sämtlichen Entrichtungspflichtigen für alle inländischen Beteiligungseinnahmen (§ 30 Absatz 1 Satz 1, § 29 Absatz 1, § 6 Absatz 3 Satz 1 InvStG) und sonstigen inländischen Einkünfte mit Steuerabzug (§ 30 Absatz 5, § 29 Absatz 1, § 6 Absatz 5 InvStG) (siehe Rzn. 30.5 und 30.12).

31. Steuerabzug und Steueranrechnung bei Ausübung der Transparenzoption (§ 31 InvStG)

31.1. Einkommensteuerliche Regelungen zum Kapitalertragsteuerabzug (§ 31 Absatz 1 InvStG)

a. Einkommensteuerliche Regelungen für den Steuerabzug (§ 31 Absatz 1 Satz 1 InvStG)

31.1Im Falle einer ausgeübten Transparenzoption gelten die Anleger als Gläubiger der inländischen Beteiligungseinnahmen und der sonstigen inländischen Einkünfte mit Steuerabzug sowie als Schuldner der Kapitalertragsteuer (§ 30 Absatz 1 Satz 2 und Absatz 5 InvStG). Die einkommensteuerlichen Regelungen zum Kapitalertragsteuerabzug nach den §§ 43 ff. EStG sind so anzuwenden, als ob dem jeweiligen Anleger die inländischen Beteiligungseinnahmen oder die sonstigen inländischen Einkünfte mit Steuerabzug unmittelbar selbst zugeflossen wären. Damit gelten für den Steuerabzug insbesondere folgende Normen:

• § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und Nummer 1a EStG,

• § 43 Absatz 1 Satz 3 EStG (voller Steuerabzug ungeachtet § 3 Nummer 40 EStG bzw. § 8b KStG),

• § 43a Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 EStG (Steuersatz 25 %) sowie

• § 44a und § 44b EStG (anlegerindividuelle Abstandnahme vom Steuerabzug und Erstattung).

31.2Der Steuerabzug ist gemäß § 31 Absatz 1 Satz 1 InvStG unter Berücksichtigung des Status des jeweiligen Anlegers vorzunehmen. Handelt es sich beispielsweise um Anleger, die eine sog. Dauerüberzahlerbescheinigung nach § 44a Absatz 5 EStG vorlegen, ist entsprechend vom Steuerabzug Abstand zu nehmen. Der Entrichtungspflichtige hat in der Steuerbescheinigung für den Spezial-Investmentfonds zusätzlich die Angaben nach § 31 Absatz 1 Satz 2 InvStG (Rz. 31.11) zu machen. Das heißt, es ist nur eine Steuerbescheinigung auszustellen, in der sämtliche Anleger des Spezial-Investmentfonds aufzuführen sind. Die Steuerbescheinigung verbleibt beim Spezial-Investmentfonds. Der Spezial-Investmentfonds hat allen Anlegern jeweils eine Kopie der Steuerbescheinigung zur Verfügung zu stellen. Alternativ darf der Entrichtungspflichtige auch direkt Kopien der Steuerbescheinigung an die Anleger übermitteln. Schwärzungen hinsichtlich der jeweils anderen Anleger sind unzulässig. Die Kopien sind in der Veranlagung grundsätzlich auch ohne eine zusätzliche Bestätigung des Spezial-Investmentfonds hinsichtlich der Übereinstimmung der Kopie mit dem Original anzuerkennen.

31.3Für jede inländische Beteiligungseinnahme ist eine Einzelsteuerbescheinigung zu erstellen. Auszahlende Stellen haben das Muster III des BMF-Schreibens vom 15. Dezember 2017 (BStBl 2018 I S. 13) zu verwenden. Schuldner der Kapitalerträge (z. B. eine GmbH, die an einen Spezial-Investmentfonds Gewinnausschüttungen vornimmt) haben das Muster II des BMF-Schreibens vom 15. Dezember 2017 (BStBl 2018 I S. 13) zu verwenden. Wenn an dem Spezial-Investmentfonds im Falle der Ausübung der Transparenzoption ausschließlich steuerbefreite Anleger beteiligt sind und vom Steuerabzug Abstand genommen wird, entfällt das Ausstellen einer Steuerbescheinigung.

31.4Übt ein Spezial-Investmentfonds die Transparenzoption nach § 30 Absatz 1 InvStG aus und ist der Anleger des Spezial-Investmentfonds ein Dach-Spezial-Investmentfonds, der seinerseits die Transparenzoption nach § 30 Absatz 4 in Verbindung mit Absatz 1 InvStG ausübt, so gelten den Anlegern des Dach-Spezial-Investmentfonds die inländischen Beteiligungseinnahmen (§ 6 Absatz 3 InvStG) oder die sonstigen inländischen Einkünfte mit Steuerabzug (§ 6 Absatz 5 InvStG) als unmittelbar selbst zugeflossen. Der Steuerabzug ist gemäß § 31 Absatz 1 Satz 1 InvStG unter Berücksichtigung des Status des jeweiligen Anlegers des Dach-Spezial-Investmentfonds vorzunehmen. Der Entrichtungspflichtige hat in der Steuerbescheinigung für den Ziel-Spezial-Investmentfonds zusätzlich die Angaben nach § 31 Absatz 1 Satz 2 InvStG zu machen. Das heißt, es ist nur eine Steuerbescheinigung auszustellen, in der auch sämtliche Anleger des Dach-Spezial-Investmentfonds aufzuführen sind.

31.5Die Voraussetzungen für die Abstandnahme vom Steuerabzug oder für eine Erstattung hat der Anleger gegenüber dem Spezial-Investmentfonds und dieser in der Kette wiederum gegenüber dem Entrichtungspflichtigen zu belegen. Dies gilt grundsätzlich auch für ausländische Spezial-Investmentfonds.

31.6Die Entrichtungspflichtigen haben ihre Verpflichtung zum Steuerabzug nach Maßgabe der Mitteilungen der Spezial-Investmentfonds (bzw. deren Kapitalverwaltungsgesellschaften) vorzunehmen. Diese Mitteilungen müssen neben den Informationen zum Steuerstatus der Anleger (z. B. Steuerausländer, Bescheinigungen nach § 44a EStG) insbesondere auch Angaben zu den Beteiligungsquoten zum Zurechnungszeitpunkt [bis 31. Dezember 2019: zum Zeitpunkt des Zuflusses] enthalten.

31.7Wenn der Entrichtungspflichtige ein Depot für ein anderes Kreditinstitut führt, das andere Kreditinstitut dieses Depot als Treuhänder für seine Kunden (wirtschaftlicher Eigentümer; im Geldwäschegesetz als wirtschaftlich Berechtigter bezeichnet) unterhält (Fremddepot, „Depot B“) und es sich um ein Depot für eine Vielzahl von wirtschaftlichen Eigentümern handelt (Sammeldepot), ist es zusätzlich erforderlich, dass der auf den Spezial-Investmentfonds entfallende Umfang des Wertpapierbestandes geklärt wird. Hierzu hat das andere Kreditinstitut gegenüber dem Entrichtungspflichtigen schriftlich oder mittels elektronischer Dokumente glaubhaft zu versichern, in welchem Umfang die Depotbestände im Zuflusszeitpunkt der Kapitalerträge auf den Spezial-Investmentfonds entfallen. Die schriftliche Versicherung des anderen Kreditinstituts hat folgende Angaben zu enthalten:

• Bezeichnung und Anschrift des anderen Kreditinstituts, für das das Depot geführt wird,

• Bezeichnung und Anschrift des Spezial-Investmentfonds,

• Bezeichnung und Anzahl der Kapitalbeteiligungen (sofern vorhanden mit nationaler oder internationaler Wertpapierkennnummer (International Securities Identification Number - ISIN -), sowie

• Name und Funktion der Person, die für das andere Kreditinstitut die Versicherung abgibt.

31.8Der Spezial-Investmentfonds hat auch in den Fällen eines Fremddepots bzw. Depots B die Transparenzoption grundsätzlich unmittelbar gegenüber dem Entrichtungspflichtigen auszuüben und die zum Steuerabzug erforderlichen Informationen (Rz. 31.6) unmittelbar dem Entrichtungspflichtigen mitzuteilen. Sofern der Entrichtungspflichtige eine mittelbare Übermittlung dieser Erklärungen über ein anderes Kreditinstitut zulässt, haftet der Entrichtungspflichtige nach § 32 Absatz 1 InvStG für Übermittlungsfehler des anderen Kreditinstituts.

31.9Sofern der auf den Spezial-Investmentfonds entfallende Umfang des Wertpapierbestandes nicht zweifelsfrei ermittelt werden kann, ist eine Abstandnahme vom Steuerabzug ausgeschlossen. Das Gleiche gilt, wenn die Beteiligungsquoten der Anleger nicht zweifelsfrei ermittelt werden können. Sofern der steuerliche Status eines Anlegers nicht zweifelsfrei ermittelt werden kann, ist für diesen Anleger eine Abstandnahme vom Steuerabzug ausgeschlossen.

31.10In den Fällen, in denen der Entrichtungspflichtige nicht vom Steuerabzug Abstand genommen hat, ist auf Antrag des Anlegers ein Erstattungsverfahren nach § 37 Absatz 2 AO durch das Betriebsstättenfinanzamt des Entrichtungspflichtigen durchzuführen. Eine der Erstattungsvoraussetzungen ist eine Bescheinigung des Entrichtungspflichtigen, aus der hervorgeht, dass er keine Erstattung der in der Steuerbescheinigung ausgewiesenen Kapitalertragsteuer und des Solidaritätszuschlags vorgenommen hat und auch keine Erstattung vornehmen wird.

b. Zusätzliche Angaben in der Steuerbescheinigung (§ 31 Absatz 1 Satz 2 InvStG)

31.11Die Steuerbescheinigung nach § 45a EStG ist in Fällen der Ausübung der Transparenzoption um folgende weitere Angaben zu ergänzen.

1. Name und Anschrift des Spezial-Investmentfonds als Zahlungsempfänger,

2. Zurechnungszeitpunkt (zur Definition siehe Rzn. 31.13 ff.) [bis 31. Dezember 2019: Zeitpunkt des Zuflusses des Kapitalertrags bei dem Spezial-Investmentfonds],

3. Name und Anschrift der am Spezial-Investmentfonds beteiligten Anleger als Gläubiger der Kapitalerträge,

4. Gesamtzahl der Anteile des Spezial-Investmentfonds und Anzahl der Anteile der einzelnen Anleger jeweils zum Zurechnungszeitpunkt [bis 31. Dezember 2019: zum Zeitpunkt des Zuflusses] sowie

5. Anteile der einzelnen Anleger an der Kapitalertragsteuer.

Diese Angaben sind erforderlich, damit eine eindeutige Zuordnung der Kapitalerträge und der Steuerabzugsbeträge erfolgen kann.

c. Änderung der Anlegerzusammensetzung

31.12Der Spezial-Investmentfonds ist verpflichtet, dem Entrichtungspfhchtigen bei j eder zufließenden inländischen Beteiligungseinnahme die für die Angaben nach § 31 Absatz 1 Satz 2 InvStG erforderlichen Informationen zur Verfügung zu stellen. Insbesondere muss der Spezial-Investmentfonds Änderungen in der Anlegerzusammensetzung mitteilen. Liegen dem Entrichtungspflichtigen im jeweiligen Zuflusszeitpunkt keine aktuellen Angaben nach § 31 Absatz 1 Satz 2 InvStG (insbesondere keine Angaben zur aktuellen Anlegerzusammensetzung) vor, hat der Entrichtungspflichtige beim Kapitalertragsteuerabzug zunächst nicht den steuerlichen Status der Anleger zu berücksichtigen und keine Steuerbescheinigung zu erteilen. Liegen zu einem späteren Zeitpunkt die aktuellen Angaben nach § 31 Absatz 1 Satz 2 InvStG vor, hat der Entrichtungspflichtige gegebenenfalls den Kapitalertragsteuerabzug zu korrigieren und eine Steuerbescheinigung zu erteilen.

Hinsichtlich der Ausstellung der Steuerbescheinigungen wird auf das BMF-Schreiben vom 15. Dezember 2017 (BStBl 2018 I S. 13) verwiesen.

d. Zurechnungszeitpunkt (§ 31 Absatz 1 Satz 3 InvStG)

31.13§ 31 Absatz 1 Satz 3 InvStG definiert den Zurechnungszeitpunkt. Maßgebend für den Zurechnungs-zeitpunkt beim Anleger ist der Zeitpunkt, zu dem die jeweiligen Kapitalerträge dem Spezial-Investmentfonds zugerechnet werden.

31.14Bei Dividenden und sonstigen Kapitalerträgen i. S. d. § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 1a EStG ist, gleichlautend zu § 20 Absatz 5 Satz 2 EStG, auf den Tag des Gewinnverteilungsbeschlusses abzustellen. Somit sind die inländischen Beteiligungseinnahmen demjenigen zuzurechnen, der am Tag des Gewinnverteilungsbeschlusses wirtschaftlicher Eigentümer im Sinne des § 39 AO der Anteile ist.

31.15Es ist nicht zu beanstanden, wenn in den Buchhaltungssystemen des Spezial-Investmentfonds die Dividenden einschließlich der sonstigen Kapitalerträge i. S. d. § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 1a EStG und die daraus resultierenden Zurechnungsbeträge erst am Tag nach dem Tag des Gewinnverteilungsbeschlusses (Ex-Tag) berücksichtigt werden. Maßgebend für die Zurechnung gegenüber den Anlegern sind aber auch in den Fällen der Nichtbeanstandung die Beteiligungsverhältnisse am Tag des Gewinnverteilungsbeschlusses (im Beispiel oben die Beteiligungsverhältnisse am 1. März).

31.16Für eine Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2020 ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn in den Buchhaltungssystemen des Spezial-Investmentfonds die Dividenden einschließlich der sonstigen Kapitalerträge i. S. d. § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 1a EStG und den daraus resultierenden Zurechnungsbeträgen erst am Tag nach dem Tag des Gewinnverteilungsbeschlusses (Ex-Tag) berücksichtigt werden und dabei auf die Beteiligungsverhältnisse am Ex-Tag abgestellt wird.

31.17Bei den sonstigen inländischen Einkünften mit Steuerabzug ist als Zurechnungszeitpunkt auf den Tag des tatsächlichen Zuflusses abzustellen.

31.2. Anlegerbezogene Auszahlung von Steuerabzugsbeträgen (§ 31 Absatz 2 InvStG)

31.18Nach § 31 Absatz 2 InvStG ist die nicht erhobene oder erstattete Kapitalertragsteuer nur an diejenigen Anleger auszuzahlen, bei denen die Voraussetzungen für eine Abstandnahme oder Erstattung vorliegen. Die Beträge dürfen daher nicht in das Vermögen des Spezial-Investmentfonds zurückfließen, weil hierdurch alle Anleger und nicht nur die jeweils begünstigten Anleger von der Befreiung profitieren würden. Die Auszahlung gegenüber den begünstigten Anlegern kann in Geld, aber auch in Form von neuen Anteilen an dem Spezial-Investmentfonds erfolgen.

31.19Bei Spezial-Investmentfonds mit lediglich einem Anleger wird es nicht beanstandet, wenn der Spezial-Investmentfonds im Einvernehmen mit dem Anleger auf die Auszahlung des Abstandnahme- oder Erstattungsbetrages verzichtet und dieser dem Fondsvermögen zugeführt wird. Bei Spezial-Investmentfonds, an denen ausschließlich Anleger beteiligt sind, bei denen die Voraussetzungen für eine Abstandnahme vom Steuerabzug in gleicher Höhe erfüllt sind, wird es nicht beanstandet, wenn die Abstandnahme- oder Erstattungsbeträge nicht an die Anleger ausgezahlt, sondern im Einvernehmen mit allen Anlegern dem Vermögen des Spezial-Investmentfonds ohne Ausgabe neuer Spezial-Investmentanteile zugeführt werden.

31.20Die nicht ausgezahlten Abstandnahme- oder Erstattungsbeträge sind durch den Spezial-Investmentfonds als Zurechnungsbeträge i. S. d. § 35 Absatz 3 InvStG zu behandeln (zur steuerbilanziellen Behandlung beim Anleger siehe Rzn. 35.11 und 35.13).

31.3. Beschränkung der Anrechenbarkeit der Kapitalertragsteuer (§ 31 Absatz. 3 InvStG)

a. § 31 Absatz 3 InvStG in der ab dem 1. Januar 2020 anwendbaren Fassung (n. F.)

31.21§ 31 Absatz 3 InvStG soll in den Fällen der ausgeübten Transparenzoption Gestaltungen zur Umgehung der Dividendenbesteuerung (sog. Cum/Cum-Geschäfte) ausschließen. Für diesen Zweck wird die vollständige Anrechnung der auf Dividenden und sonstige Kapitalerträge i. S. d. § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1a und § 36a Absatz 1 Satz 4 EStG erhobenen Kapitalertragsteuer von bestimmten Voraussetzungen abhängig gemacht, die auf Ebene des Spezial-Investmentfonds und des Anlegers zu erfüllen sind. Andernfalls sind nach § 31 Absatz 3 Satz 2 InvStG drei Fünftel der Kapitalertragsteuer nicht anzurechnen, es sei denn, dass einer der Ausnahmetatbestände des § 31 Absatz 3 Satz 3 InvStG vorliegt.

aa. Anrechnungsvoraussetzungen auf Ebene des Spezial-Investmentfonds und des Anlegers (§ 31 Absatz 3 Satz 1 InvStG n. F.)

(1) Anrechnungsvoraussetzungen auf Ebene des Spezial-Investmentfonds (§ 31 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 InvStG n. F.)

31.22Nach § 31 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 InvStG n. F. setzt die Anrechnung voraus, dass der Spezial-Investmentfonds die Anforderungen des § 36a Absatz 1 bis 3 EStG, insbesondere an die Mindesthaltedauer der Aktien oder Genussscheine und die Tragung eines Mindestwertänderungsrisikos erfüllt. Zu weiteren Erläuterungen wird auf die Rz. 31.41 und das BMF-Schreiben vom 3. April 2017 (BStBl 2017 I S. 726, zuletzt geändert durch das BMF-Schreiben vom 20. Februar 2018 BStBl 2018 I S. 308) verwiesen.

(2) Anrechnungsvoraussetzungen auf Ebene des Anlegers (§ 31 Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 InvStG n. F.)

31.23§ 31 Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 InvStG n. F. enthält – zusätzlich zu den Anforderungen auf Ebene des Spezial-Investmentfonds – die folgenden drei Voraussetzungen, die auf Ebene des Anlegers des Spezial-Investmentfonds erfüllt sein müssen:

31.24- Mindesthaltedauer
Erstens muss der Anleger während einer Mindesthaltedauer von 45 Tagen innerhalb eines 91-tägigen Zeitraums um den Zurechnungszeitpunkt (zur Definition des Zurechnungszeitpunkts siehe Rzn. 31.13 ff.) wirtschaftlicher Eigentümer der Spezial-Investmentanteile sein. Das wirtschaftliche Eigentum muss ununterbrochen bestanden haben. Jegliche, auch kurzfristige Unterbrechungen schließen eine volle Anrechnung aus.

31.25- Wertänderungsrisiko
Zweitens muss der Anleger während der Mindesthaltedauer ohne Unterbrechung das volle Wertänderungsrisiko für die Spezial-Investmentanteile getragen haben. Verbleibt das wirtschaftliche Risiko durch andere Rechtsgeschäfte (z. B. Optionen oder Future-Kontrakte) beim früheren Eigentümer oder wird das wirtschaftliche Risiko an Dritte weitergereicht, ist die Anrechnung zu beschränken.

31.26- Keine Verpflichtung zur Weitergabe der Zurechnungsbeträge
Drittens sind die Voraussetzungen für eine vollständige Anrechnung nicht erfüllt, wenn der Steuerpflichtige aufgrund von Rechtsgeschäften verpflichtet ist, Zurechnungsbeträge i. S. d. § 35 Absatz 3 InvStG (siehe Rz. 35.9) an andere Personen weiter zu reichen. Von einer schädlichen Verpflichtung zur Weitergabe der Zurechnungsbeträge ist auszugehen, wenn der Anleger die Zurechnungsbeträge ganz oder überwiegend (zu mehr als 50 %) direkt in Form von Ausgleichszahlungen oder Leihgebühren weiterreicht. In gleicher Weise ist auch die indirekte Weitergabe erfasst, wenn beispielsweise der Vorteil (z. B. im Rückkaufpreis oder in Derivaten) eingepreist wird.

31.27Nach § 31 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 n.F. InvStG i. V. m. § 36a Absatz 2 EStG ist bei der Berechnung der Mindesthaltedauer von 45 Tagen auf den Tag der Fälligkeit der Kapitalerträge abzustellen. Nach Rz. 4 des BMF-Schreiben vom 3. April 2017 (BStBl 2017 I S. 726, zuletzt geändert durch das BMF-Schreiben vom 20. Februar 2018, BStBl 2018 I S. 308) ist es nicht zu beanstanden, wenn der Steuerpflichtige für die Bestimmung des Mindesthaltezeitraums und der Mindesthaltedauer innerhalb des Mindesthaltezeitraums generell auf den Ex-Tag abstellt. Nach § 31 Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 InvStG n. F. wird für die Berechnung der Mindesthaltedauer auf den Zurechnungszeitpunkt und damit bei Dividenden auf den Tag des Gewinnverteilungsbeschlusses abgestellt. Um die Berechnung zu vereinheitlichen und damit zu vereinfachen wird es nicht beanstandet, wenn auch für die Zwecke des § 31 Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 InvStG n. F. generell auf den Ex-Tag abgestellt wird.

31.28Bei Spezial-Investmentfonds, an denen nur ein Anleger beteiligt ist und der Anleger seine Spezial-Investmentanteile nicht auf eine andere Person überträgt und nicht in vollem Umfang zurückgibt, ist im Regelfall von einer Anwendung des § 31 Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 InvStG n. F. abzusehen, da insoweit eine Umgehung der Dividendenbesteuerung ausgeschlossen erscheint.

(3) Anlegereigenschaft in besonderen Fällen

31.29Anleger ist nach § 2 Absatz 10 InvStG i. V. m. § 39 AO derjenige, dem die Spezial-Investmentanteile zuzurechnen sind.

31.30Wenn die Spezial-Investmentanteile von einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft gehalten werden, sind nach § 39 Absatz 2 Nummer 2 AO die Spezial-Investmentanteile anteilig den Gesellschaftern der vermögensverwaltenden Personengesellschaft zuzurechnen, so dass die Gesellschafter als Anleger zu betrachten sind (Bruchteilsbetrachtung). Dies gilt unabhängig davon, ob einzelne Gesellschafter ihren Anteil an der vermögensverwaltenden Personengesellschaft im Privat- oder Betriebsvermögen halten (BFH Beschluss vom 25. September 2018, GrS 2/16, BStBl 2019 II S. 262). Aufgrund der Bruchteilsbetrachtung ist bei jedem Gesellschafter der vermögensverwaltenden Personengesellschaft gesondert zu beurteilen, ob die Voraussetzungen des § 31 Absatz 3 InvStG erfüllt sind.

31.31Mitunternehmerschaften gelten grundsätzlich selbst als Anleger (Einheitsbetrachtung, BFH Beschluss vom 25. Februar 1991, GrS 7/89, BStBl 1991 II S. 691). Soweit ein Zusammenhang zwischen dem Halten des Spezial-Investmentanteils durch die Mitunternehmerschaft, dem Halten von Aktien oder Genussscheinen durch den Spezial-Investmentfonds und Aktien- oder Genussscheine-Absicherungsgeschäften auf Ebene der einzelnen Mitunternehmer besteht, sind diese Geschäfte im Sonderbetriebsvermögen des betroffenen Mitunternehmers zu erfassen und bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen des § 31 Absatz 3 InvStG erfüllt sind, zu berücksichtigen.

bb. Ausschluss der Anrechenbarkeit in Höhe von drei Fünftel (§ 31 Absatz 3 Satz 2 InvStG n. F.)

31.32Fehlen die Voraussetzungen des § 31 Absatz 3 Satz 1 InvStG, dann sind nach § 31 Absatz 3 Satz 2 InvStG n. F. drei Fünftel der Kapitalertragsteuer (dies entspricht 15 Prozent der Kapitalerträge) nicht anrechenbar. Dagegen bleiben zwei Fünftel des Steuerabzugs (entspricht 10 Prozent der Kapitalerträge) weiterhin anrechenbar.

cc. Ausnahmetatbestände nach § 31 Absatz 3 Satz 3 InvStG n. F.

31.33§ 31 Absatz 3 Satz 3 InvStG n. F. regelt Ausnahmen, in denen ein Anleger die volle Anrechnung geltend machen kann, ohne dass die Voraussetzungen des § 31 Absatz 3 Satz 1 InvStG n. F. vorliegen müssen.

31.34Nach § 31 Absatz 3 Satz 3 Nummer 1 InvStG n. F. kann der Anleger eine uneingeschränkte Anrechnung geltend machen, wenn die Gesamtsumme der Kapitalerträge des Anlegers im Sinne des § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1a EStG und des § 36a Absatz 1 Satz 4 EStG nicht mehr als 20.000 € jährlich beträgt. Bei einer Beteiligung des Anlegers an mehreren Spezial-Investmentfonds ist die Grenze von 20.000 € nicht gesondert auf jede Beteiligung an einem Spezial-Investmentfonds anzuwenden. Vielmehr bezieht sich die Grenze grundsätzlich auf die gesamten Kapitalerträge des Anlegers im Sinne des § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1a EStG und des § 36a Absatz 1 Satz 4 EStG aus allen Quellen der Direktanlage und allen Quellen der Fondsanlage. Nur solche Kapitalerträge, die unter die Ausnahmeregelung des § 31 Absatz 3 Satz 3 Nummer 2 InvStG n. F. fallen, sind bei der 20.000 € Grenze nicht zu berücksichtigen.

31.35Nach § 31 Absatz 3 Satz 3 Nummer 2 InvStG kann der Anleger eine uneingeschränkte Anrechnung geltend machen, wenn sowohl der Spezial-Investmentfonds als auch der Anleger eine langfristige Anlage vornehmen, weil bei einer Langfristanlage keine Steuerumgehungen zu erwarten sind. Als zeitliche Grenze sieht die Norm vor, dass der Spezial-Investmentfonds bereits seit einem Jahr vor dem Zurechnungszeitpunkt wirtschaftlicher Eigentümer der Einkunftsquelle ist. Zusätzlich muss auch der Anleger zum Zurechnungszeitpunkt seit mindestens einem Jahr wirtschaftlicher Eigentümer der Spezial-Investmentanteile sein. Das wirtschaftliche Eigentum muss jeweils ununterbrochen vorgelegen haben. Bei zwischenzeitlichen Veräußerungen und Rückerwerben oder bei Übertragungen im Rahmen von Wertpapierdarlehensgeschäften beginnt die Jahresfrist neu zu laufen.

dd. Nahe stehende Person i. S. d. § 31 Absatz 3 Satz 4 InvStG

31.36Nach § 31 Absatz 3 Satz 4 InvStG gelten sämtliche Anleger eines Spezial-Investmentfonds unabhängig von ihrem Beteiligungsumfang als nahe stehende Person. Umgekehrt gilt auch der Spezial-Investmentfonds gegenüber den Anlegern als nahe stehende Person. Die Eigenschaft als nahe stehende Person ist relevant für die Frage, ob ein hinreichendes Wertänderungsrisikos nach § 31 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 InvStG i. V. m. § 36a Absatz 3 EStG oder nach § 31 Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 InvStG getragen wurde. Nur wenn ein hinreichendes Wertänderungsrisiko getragen wurde, darf die auf inländische Dividenden und sonstige Kapitalerträge i. S. d. § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1a und § 36a Absatz 1 Satz 4 EStG einbehaltene Kapitalertragsteuer angerechnet oder erstattet werden. Bei der Prüfung, ob das Mindestwertänderungsrisiko getragen wurde, sind auch die Kurssicherungsgeschäfte von nahe stehenden Personen einzubeziehen.

31.37Bei den nachfolgenden Personen ist grundsätzlich nicht von einer Interessensidentität und damit im Regelfall nicht von einer nahe stehenden Person auszugehen:

• Pensionsverpflichtetes Unternehmen und Pensionstreuhandeinrichtung (Contractual Trust Arrangements = CTA),

• Versicherungsunternehmen und Versicherungsnehmer und

• Versicherungsunternehmen und Publikums-Investmentfonds, soweit das Versicherungsunternehmen die Anteile an dem Publikums-Investmentfonds im Sicherungsvermögen aufgrund von fondsgebundenen Versicherungsverträgen hält.

ee. Anzeige-, Anmelde- und Zahlungspflicht (§ 31 Absatz 3 Satz 5 InvStG)

31.38§ 31 Absatz 3 Satz 5 InvStG enthält eine Anzeige-, Anmelde- und (Nach-)Zahlungspflicht für Anleger, bei denen aufgrund einer Steuerbefreiung oder aus sonstigen Gründen kein Steuerabzug vorgenommen wurde oder bei denen ein Steuerabzug erstattet wurde, wenn die Voraussetzungen des § 31 Absatz 3 Satz 1 InvStG nicht erfüllt sind. Bei fehlenden Anrechnungsvoraussetzungen müssen die Anleger einen Geldbetrag in Höhe von 15 % der Kapitalerträge an ihr zuständiges Finanzamt abführen. Für diesen Zweck haben die Anleger eine Steueranmeldung abzugeben, die einer Steuerfestsetzung unter Vorbehalt der Nachprüfung gleichsteht. Als amtlicher Vordruck ist die Kapitalertragsteuer-Anmeldung zu verwenden.

ff. Frist für die Anzeige-, Anmelde- und Zahlungspflicht (§ 31 Absatz 3 Satz 6 InvStG)

31.3931 Absatz 3 Satz 6 InvStG regelt die Frist für die Anzeige, Anmeldung und Zahlung der Steuerbeträge. Danach müssen alle drei Verfahrensschritte bei bilanzierenden Steuerpflichtigen nach Ablauf des Wirtschaftsjahres, bei Investmentfonds nach Ablauf des Geschäftsjahres und bei anderen Steuerpflichtigen nach Ablauf des Kalenderjahres bis zum zehnten des Folgemonats erfolgen. Es wird nicht beanstandet, wenn bilanzierende Anleger für Wirtschaftsjahre, die vor dem 1. Juli 2021 enden, Investmentfonds für Geschäftsjahre, die vor dem 1. Juli 2021 enden, und andere Anleger für das Kalenderjahr 2020 die Anzeige, Anmeldung und Entrichtung im Sinne des § 31 Abs. 3 Satz 5 InvStG erst bis zum 10. Juli 2021 vornehmen.

31.40Investmentfonds sind angeführt, da diese auch Anleger eines Spezial-Investmentfonds sein können und gegebenenfalls nach §§ 8 oder 10 InvStG steuerbefreit sind. Die Zahlungspflicht des Investmentfonds nach § 31 Absatz 3 Satz 6 InvStG ist als lex specialis vorrangig vor den Haftungstatbeständen des § 14 InvStG.

b. § 31 Absatz 3 InvStG in der bis einschließlich 31. Dezember 2019 anwendbaren Fassung (a. F.)

aa. Ausschluss der Anrechnung (§ 31 Absatz 3 Satz 1 InvStG a. F.)

31.41Nach § 31 Absatz 3 Satz 1 InvStG a. F. ist die Anrechnung der Kapitalertragsteuer auf Ebene des Anlegers ausgeschlossen, wenn der Spezial-Investmentfonds die Voraussetzungen für eine Anrechenbarkeit der Kapitalertragsteuer nach § 36a Absatz 1 bis 3 EStG nicht erfüllt. Einzelfragen zur Beschränkung der Anrechenbarkeit der Kapitalertragsteuer nach § 36a EStG regelt das BMF-Schreiben vom 3. April 2017 (BStBl 2017 I S. 726), zuletzt geändert durch das BMF-Schreiben vom 20. Februar 2018 (BStBl 2018 I S. 308).

bb. Abstandnahme vom Steuerabzug oder Erstattung (§ 31 Absatz 3 Satz 2 InvStG a. F.)

31.42Erfüllt der Spezial-Investmentfonds nicht die Voraussetzungen nach § 36a Absatz 1 bis 3 EStG und wurde aufgrund des Steuerstatus des Anlegers vom Steuerabzug Abstand genommen oder der Steuerabzug erstattet, muss der Anleger dies gegenüber seinem zuständigen Finanzamt anzeigen und eine Zahlung in Höhe des unterbliebenen oder erstatteten Steuerabzugs leisten. Die Regelungen für die Anzeige- und Zahlungsverpflichtungen zu § 36a Absatz 4 EStG und dem BMF-Schreiben vom 3. April 2017 (BStBl 2017 I S. 726), zuletzt geändert durch das BMF-Schreiben vom 20. Februar 2018 (BStBl 2018 I S. 308), sind entsprechend anzuwenden. Für die Anzeigepflicht hat der Anleger zusätzlich zu den in Rz. 114 des BMF-Schreibens vom 20. Februar 2018 (BStBl 2018 I S. 308) genannten Angaben die Bezeichnung des Spezial-Investmentfonds, dessen Adresse und Steuernummer anzugeben. Rz. 116 des BMF-Schreibens vom 3. April 2017, BStBl 2017 I S. 726, ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Anleger die Anzeige bei dem für ihn zuständigen Finanzamt abzugeben hat.

cc. Ausnahmetatbestände nach § 31 Absatz 3 Satz 3 InvStG a. F.

31.43Nach § 31 Absatz 3 Satz 3 InvStG a. F. bleiben die Regelungen des § 36a Absatz 5 und 7 EStG unberührt. Nach § 36a Absatz 5 EStG ist die Anrechenbarkeit der Kapitalertragsteuer nicht beschränkt, wenn der Schwellenwert von 20.000 € nicht überschritten wird oder die Mindesthaltefrist von einem Jahr erfüllt wird. Im Zusammenhang mit der Anzeige- und Zahlungsverpflichtung nach § 31 Absatz 3 Satz 2 InvStG a. F. ist dabei die Prüfung des Schwellenwerts nach § 36a Absatz 5 Nummer 1 EStG i. H. v. 20.000 € auf der Ebene des Anlegers vorzunehmen. Die Mindesthaltefrist nach § 36a Absatz 5 Nummer 2 EStG muss dagegen sowohl beim Spezial-Investmentfonds als auch beim Anleger erfüllt sein.

31.44Weiterhin ergibt sich durch den Verweis auf § 36a Absatz 7 EStG, dass § 42 AO auch dann anwendbar bleibt, wenn ein Steuerpflichtiger die Anforderungen für eine Anrechnung der Kapitalertragsteuer bzw. eine Abstandnahme vom Steuerabzug oder eine Erstattung des Steuerabzugs nach § 36a Absatz 1 bis 5 EStG erfüllt.“

5. Die Textziffer 35. wird wie folgt gefasst:

„35. Ausgeschüttete Erträge und Ausschüttungsreihenfolge (§ 35 InvStG)

35.1. Ausgeschüttete Erträge (§ 35 Absatz 1 InvStG)

35.1§ 35 Absatz 1 InvStG definiert die ausgeschütteten Erträge aus Spezial-Investmentfonds, die vorbehaltlich etwaiger Steuerbefreiungsvorschriften (insbesondere §§ 42 und 43 InvStG) grundsätzlich vom Anleger zu versteuern sind. Ausgeschüttete Erträge sind die nach den §§ 37 bis 41 InvStG ermittelten Einkünfte, die von einem Spezial-Investmentfonds zur Ausschüttung verwendet werden. In den §§ 37 bis 41 InvStG sind die Ermittlung der Einkünfte, die periodengerechte Abgrenzung, die Zuordnung von Werbungskosten und die Verrechnung von Verlusten geregelt.

35.2Die ausgeschütteten Erträge umfassen die von einem Spezial-Investmentfonds zur Ausschüttung verwendeten Kapitalerträge, Erträge aus Vermietung und Verpachtung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, sonstigen Erträge und Erträge aus Veräußerungsgeschäften. Ausgenommen sind Bezüge, die aus Ausschüttungen einer Körperschaft stammen, für die Beträge aus dem steuerlichen Einlagekonto i. S. d. § 27 KStG als verwendet gelten, soweit sie die Anschaffungskosten der Beteiligung nicht übersteigen. Zurechnungs-, Immobilien-Zurechnungs- und Absetzungsbeträge sind keine Einkünfte eines Spezial-Investmentfonds und damit nicht Bestandteil der ausgeschütteten Erträge.

35.3Werden in Vorjahren steuerfrei thesaurierte Kapitalerträge im Sinne des § 36 Absatz 2 InvStG ausgeschüttet, zählen diese ebenfalls zu den ausgeschütteten Erträgen. Dies gilt nicht, soweit diese nach § 36 Absatz 5 InvStG bereits in ausschüttungsgleiche Erträge umqualifiziert wurden.

35.2. Ausschüttungsreihenfolge (§ 35 Absatz 2 InvStG)

35.4§ 35 Absatz 2 InvStG gibt die Reihenfolge vor, in der Beträge und Erträge als ausgeschüttet gelten. § 35 Absatz 2 Satz 1 InvStG fingiert eine vorrangige Ausschüttung von Zurechnungsbeträgen, Immobilien-Zurechnungsbeträgen und Absetzungsbeträgen. Nach § 35 Absatz 2 Satz 2 InvStG gelten erst alle von dem Spezial-Investmentfonds erzielten Erträge des laufenden Geschäftsjahres und aller vorherigen Geschäftsjahre als ausgeschüttet, bevor es zur Ausschüttung von Substanzbeträgen kommen kann. Leistungen aus dem steuerlichen Einlagenkonto i. S. d. § 20 Absatz 1 Nummer 1 Satz 3 EStG i. V. m. § 27 KStG, die dem Spezial-Investmentfonds aus einer Beteiligung zugeflossen sind, können ebenfalls erst nachrangig nach den Erträgen ausgeschüttet werden.

35.5Aus dem Zusammenspiel der Sätze 1 und 2 des § 35 Absatz 2 InvStG ergibt sich folgende Ausschüttungsreihenfolge:

1. Zurechnungs- und Immobilien-Zurechnungsbeträge sowie Absetzungsbeträge

2. nach Wahl des Spezial-Investmentfonds

   1. Erträge i. S. d. § 36 Absatz 1 InvStG des laufenden oder gerade abgelaufenen Geschäftsjahres

   2. bereits besteuerte ausschüttungsgleiche Erträge der Vorjahre, die in den Folgejahren steuerneutral ausgeschüttet werden können

   3. Erträge i. S. d. § 36 Absatz 2 InvStG des laufenden Geschäftsjahres oder früherer Geschäftsjahre

3. Substanzbeträge

35.6Die Kapitalverwaltungsgesellschaft beschließt regelmäßig aufsichtsrechtlich über die Verwendung der zur Ausschüttung zur Verfügung stehenden Beträge.

35.7Der aufsichtsrechtliche Ausschüttungsbeschluss ist für die Bestimmung des Zuflusszeitpunkts maßgeblich. Die Art der ausgeschütteten Erträge und Beträge richtet sich jedoch nach § 35 InvStG, so dass die steuerrechtliche Zusammensetzung der Ausschüttung vollständig von der aufsichtsrechtlichen Zusammensetzung abweichen kann.

35.8Nach § 35 Absatz 6 InvStG gelten zudem Substanzbeträge als ausgeschüttet, soweit keine anderen verfügbaren Beträge und Erträge, die innerhalb der Zeiträume erzielt wurden, in denen der Anleger mit dem jeweiligen Spezial-Investmentanteil am Spezial-Investmentfonds beteiligt war, für eine Ausschüttung zur Verfügung stehen. Einzelheiten hierzu sind in den Rzn. 35.42 ff. dargestellt.

35.3. Zurechnungsbeträge und Immobilien-Zurechnungsbeträge (§ 35 Absatz 3 und 3a InvStG)

a. Zurechnungsbeträge (§ 35 Absatz 3 InvStG)

35.9§ 35 Absatz 3 InvStG definiert den Begriff der Zurechnungsbeträge als zugeflossene inländische Beteiligungseinnahmen und sonstige inländische Einkünfte mit Steuerabzug nach Abzug der Kapitalertragsteuer und der bundes- und landesgesetzlich geregelten Zuschlagsteuern zur Kapitalertragsteuer, wenn die Transparenzoption nach § 30 InvStG ausgeübt wurde. Nach § 30 Absatz 1 Satz 2 InvStG gilt der Anleger bei ausgeübter Transparenzoption als Gläubiger der inländischen Beteiligungseinnahmen und als Schuldner der Kapitalertragsteuer. Dasselbe gilt nach § 30 Absatz 5 InvStG für sonstige inländische Einkünfte mit Steuerabzug. Die Einkünfte werden dem Anleger unmittelbar bereits im Zeitpunkt der Zurechnung beim Spezial-Investmentfonds zugerechnet und dem Steuerabzug unterworfen.

35.10Zurechnungsbeträge i. S. d. § 35 Absatz 3 InvStG sind damit grundsätzlich die nach dem Steuerabzug verbleibenden Nettobeträge. Wird von der Abführung der Kapitalertragsteuer Abstand genommen oder kommt es zu einer Erstattung bereits abgeführter Kapitalertragsteuer, so gelten die Abstandnahme- und Erstattungsbeträge, sofern diese dem Vermögen des Spezial-Investmentfonds ohne Ausgabe neuer Anteile zugeführt werden, ebenfalls als Zurechnungsbeträge. In diesen Fällen stehen dem Spezial-Investmentfonds die Bruttobeträge für die Ausschüttung zur Verfügung.

35.11Bilanzierende Anleger haben einen aktiven Ausgleichsposten für die ihnen unmittelbar zugerechneten inländischen Beteiligungseinnahmen und sonstigen inländischen Einkünfte mit Steuerabzug in Höhe des Nettobetrages (ohne Steueraufwand) in der Steuerbilanz zu bilden. Der aktive Ausgleichsposten ist bei Ausschüttung der Zurechnungsbeträge und bei Veräußerung des Spezial-Investmentanteils entsprechend aufzulösen.

35.12Bei betrieblichen Anlegern, die eine Einnahmeüberschussrechnung (§ 4 Absatz 3 EStG) vornehmen, ist ein Merkposten in Höhe des Nettobetrages (ohne Steueraufwand) aufzuzeichnen, der bei Ausschüttung der Zurechnungsbeträge und bei Veräußerung des Spezial-Investmentanteils entsprechend aufzulösen ist.

35.13In Fällen, in denen die Abstandnahme- und Erstattungsbeträge nicht ausgezahlt, sondern dem Vermögen des Spezial-Investmentfonds ohne Ausgabe neuer Anteile zugeführt wurden, sind als Merkposten bzw. Ausgleichsposten nicht die Netto-, sondern die Bruttobeträge anzusetzen.

b. Immobilien-Zurechnungsbeträge (§ 35 Absatz 3a InvStG)

35.17§ 35 Absatz 3a InvStG definiert den Begriff der Immobilien-Zurechnungsbeträge als die inländischen Immobilienerträge und sonstigen inländischen Einkünfte ohne Steuerabzug, für die ein Dach-Spezial-Investmentfonds die Immobilien-Transparenzoption nach § 33 Absatz 2 Satz 3 InvStG ausgeübt hat. Nach § 33 Absatz 2 Satz 4 InvStG gelten die ausgeschütteten oder ausschüttungsgleichen inländischen Immobilienerträge unmittelbar den Anlegern des Dach-Spezial-Investmentfonds als zugeflossen. Dasselbe gilt nach § 33 Absatz 4 InvStG für sonstige inländische Einkünfte ohne Steuerabzug. Durch den vom Ziel-Spezial-Investmentfonds vorgenommenen Kapitalertragssteuerabzug hat bereits eine Besteuerung auf der Anlegerebene des Dach-Spezial-Investmentfonds stattgefunden. Es darf somit nicht zu einer erneuten bzw. doppelten Besteuerung der gleichen Erträge kommen, wenn der Ziel-Spezial-Investmentfonds die Erträge an den Dach-Spezial-Investmentfonds ausschüttet und der Dach-Spezial-Investmentfonds diese Erträge an seine Anleger weiter ausschüttet. Dies wird durch die Immobilien-Zurechnungsbeträge sichergestellt, die vorrangig von dem Dach-Spezial-Investmentfonds auszuschütten sind.

35.18Die Immobilien-Zurechnungsbeträge stehen grundsätzlich ab dem Zeitpunkt des fiktiven Zuflusses bei den Anlegern (Rz. 33.24) zur Ausschüttung auf Ebene des Dach-Spezial-Investmentfonds zur Verfügung. Auf eine tatsächliche Ausschüttung des Ziel-Spezial-Investmentfonds gegenüber dem Dach-Spezial-Investmentfonds kommt es nicht an.

35.19Bilanzierende Anleger haben einen aktiven Ausgleichsposten für die unmittelbar zugerechneten inländischen Immobilienerträge in Höhe des Nettobetrages (ohne Steueraufwand) in der Steuerbilanz zu bilden. Der aktive Ausgleichsposten ist bei Ausschüttung der Immobilien-Zurechnungsbeträge und bei Veräußerung des Spezial-Investmentanteils entsprechend aufzulösen. Bei betrieblichen Anlegern, die eine Einnahmeüberschussrechnung vornehmen, ist ein Merkposten aufzuzeichnen, der bei Ausschüttung der Immobilien-Zurechnungsbeträge und bei Veräußerung des Spezial-Investmentanteils aufzulösen ist.

c. Zurechnungsbeträge und Immobilien-Zurechnungsbeträge bei mehrstufigen Fondsstrukturen

35.20§ 30 Absatz 4 Satz 1 bzw. § 33 Absatz 2 Satz 3 InvStG lassen die Transparenzoption bzw. die Immobilien-Transparenzoption über zwei Fondsebenen zwischen Dach- und Ziel-Spezial-Investmentfonds (§ 2 Absatz 5 Satz 2 InvStG) zu. Handelt es sich bei einem Anleger des Dach-Spezial-Investmentfonds um einen weiteren Dach-Spezial-Investmentfonds (Dach-Spezial-Investmentfonds zweiter Stufe), so ist gemäß § 30 Absatz 4 Satz 2 InvStG bzw. § 33 Absatz 2 Satz 6 InvStG eine weitere Transparenzoption bzw. Immobilien-Transparenzoption ausgeschlossen.

35.4. Absetzungsbeträge (§ 35 Absatz 4 InvStG)

35.22(einstweilen frei)

35.23(einstweilen frei)

35.24(einstweilen frei)

35.25(einstweilen frei)

35.26(einstweilen frei)

35.27(einstweilen frei)

35.28(einstweilen frei)

35.29(einstweilen frei)

35.30(einstweilen frei)

35.31(einstweilen frei)

35.32(einstweilen frei)

35.33(einstweilen frei)

35.34(einstweilen frei)

35.35(einstweilen frei)

35.36(einstweilen frei)

35.37(einstweilen frei)

35.5. Substanzbeträge (§ 35 Absatz. 5 InvStG)

35.38§ 35 Absatz 5 InvStG definiert die Substanzbeträge als die verbleibenden Beträge einer Ausschüttung nach Abzug der ausgeschütteten Erträge, der ausgeschütteten ausschüttungsgleichen Erträge der Vorjahre, der steuerfrei thesaurierbaren Kapitalerträge im Sinne des § 36 Absatz 2 InvStG, der Zurechnungsbeträge, der Immobilien-Zurechnungsbeträge und der Absetzungsbeträge.

35.39Die Höhe der Substanzbeträge ergibt sich ausschließlich rechnerisch anhand des Betrags der Ausschüttung und der Salden der vorrangig auszuschüttenden Beträge und Erträge. Ein aufsichtsrechtlicher Beschluss des Spezial-Investmentfonds, Substanzbeträge auszuschütten, ist steuerlich insoweit nicht maßgeblich (vgl. Rz. 35.7). Dies gilt auch für die Frage, welche Ertragsarten als ausgeschüttet gelten. Vielmehr ist in einem ersten Schritt zu klären, ob die zur Ausschüttung verwendeten Erträge aufgrund der besitzzeitanteiligen Zurechnung bei einem Anleger als Substanzbeträge gelten würden. In einem zweiten Schritt ist dann zu klären, ob für diesen Anleger andere positive Erträge vorliegen. Diese anderen positiven Erträge gelten – abweichend vom aufsichtsrechtlichen Ausschüttungsbeschluss – aufgrund der Regelung des § 35 Absatz 5 InvStG vorrangig als verwendet. Dadurch kann es dazu kommen, dass gegenüber verschiedenen Anlegern unterschiedliche Ertragsarten als ausgeschüttet gelten (individuelle Zurechnung von Erträgen). Substanzbeträge gelten erst dann als zur Ausschüttung verwendet, wenn für den betreffenden Anleger keine ausschüttungsfähigen Erträge vorhanden sind.

35.40Dies gilt auch für die Ausschüttung von dem Spezial-Investmentfonds zugeflossenen Leistungen aus dem steuerlichen Einlagekonto i. S. d. § 20 Absatz 1 Nummer 1 Satz 3 EStG i. V. m. § 27 KStG oder vergleichbaren ausländischen Leistungen. Eine vorrangige Ausschüttung von Liquiditätsüberhängen aufgrund von Einlagenrückgewähr ist nicht möglich.

35.6. Besitzzeitanteilige Zurechnung (§ 35 Absatz 6 und 7 InvStG)

35.42Werden einem Anleger Erträge ausgeschüttet, die in Zeiträumen entstanden sind, in denen der Anleger nicht an dem Spezial-Investmentfonds beteiligt war, gelten nach § 35 Absatz 6 InvStG insoweit Substanzbeträge als ausgeschüttet. Daher sind die Substanzbeträge für jeden Anleger individuell zu ermitteln (siehe hierzu Rz. 35.39).

35.43Mit dem ab 1. Januar 2020 anwendbaren § 35 Absatz 7 InvStG wurde klargestellt, dass auch die ausgeschütteten Erträge nach §§ 37 bis 41 InvStG mit der Maßgabe zu ermitteln sind, dass die Einnahmen und Werbungskosten eines Spezial-Investmentfonds den Anlegern insoweit zugerechnet werden, wie diese zum Zeitpunkt des Zuflusses der Einnahmen oder des Abflusses der Werbungskosten an dem Spezial-Investmentfonds beteiligt waren. D. h., die Einnahmen und Werbungskosten des Spezial-Investmentfonds werden den Anlegern besitzzeitanteilig zugerechnet. Die Regelung des § 35 Absatz 7 InvStG hat jedoch nur deklaratorischen Charakter, da sich die besitzzeitanteilige Zurechnung bereits als Umkehrschluss aus § 35 Absatz 6 InvStG ergibt.

a. Zurechnung nach dem Entstehungszeitraum von Erträgen

35.44Unter die Regelung des § 35 Absatz 6 und 7 InvStG fallen nicht nur die Ertragsarten i. S. d. § 36 Absatz 1 InvStG, sondern auch die steuerfrei thesaurierbaren Kapitalerträge i. S. d. § 36 Absatz 2 InvStG. Jedem Anleger sind nur diejenigen Erträge zuzurechnen, die während des Zeitraums entstanden sind, in dem der Anleger den jeweiligen Spezial-Investmentanteil besessen hat (besitzzeitanteilige Zurechnung). Es ist daher grundsätzlich eine taggenaue Berechnung der angewachsenen Erträge, insbesondere der angewachsenen Zinsen oder angewachsenen Mieterträge vorzunehmen.

35.45Bei Spezial-Investmentfonds mit Immobilienbesitz wird es nicht beanstandet, dass keine taggenaue Berechnung der angewachsenen Mieterträge vorgenommen wird, wenn zumindest an den für die Anlegerbesteuerung relevanten Tagen eine Berechnung vorgenommen wird. D. h. es sind zumindest Berechnungen an den Bilanzstichtagen der Anleger, bei Ausgabe von Spezial-Investmentanteilen und bei Veräußerungen i. S. d. § 2 Absatz 13 InvStG von Spezial-Investmentanteilen vorzunehmen. Hierbei wird es bei monatlich bewertenden Spezial-Investmentfonds grundsätzlich nicht beanstandet, wenn anstelle einer taggenauen Ermittlung die Buchhaltungskontenbestände des Vormonats anteilig um die Veränderung zum Folgemonat erhöht oder reduziert werden.

35.47Bei der besitzzeitanteiligen Zurechnung der Erträge ist keine tranchenbezogene Ermittlung erforderlich.

b. Zurechnung nach dem Entstehungszeitpunkt von Erträgen

35.49Bei den Ertragsarten, bei denen eine Abgrenzung nach dem Entstehungszeitraum nicht möglich ist, ist für die besitzzeitanteilige Zurechnung ausschließlich auf den Entstehungszeitpunkt abzustellen. Eine Zurechnung bzw. Abgrenzung von Ertragsbestandteilen nach dem Entstehungszeitraum ist dann nicht möglich, wenn erst bei der Realisierung die Höhe des Ertrags rechtssicher ermittelbar ist. Da erst im Zeitpunkt des Beschlusses der Hauptversammlung feststeht, in welcher Höhe ein Dividendenanspruch besteht, sind die Dividenden denjenigen Anlegern zuzurechnen, die am Hauptversammlungstag an dem Spezial-Investmentfonds beteiligt sind. Es wird jedoch nicht beanstandet, wenn ein Spezial-Investmentfonds für die besitzzeitanteilige Zurechnung von ausländischen Dividenden und inländischen Dividenden bei nicht ausgeübter Transparenzoption nach § 30 Absatz 1 Satz 1 InvStG einheitlich auf den Tag nach der Hauptversammlung (Ex-Tag) abstellt. Die Fälligkeit des Dividendenanspruchs (nach § 58 Absatz 4 Satz 2 und 3 AktG am dritten auf den Hauptversammlungsbeschluss folgenden Geschäftstag, sofern kein abweichender Fälligkeitstermin beschlossen wird) ist für die Zwecke der besitzzeitanteiligen Zurechnung grundsätzlich unbeachtlich.

35.50Die besitzzeitanteilige Zurechnung nach § 35 Absatz 6 InvStG ist bei ausgeübter Transparenzoption für die inländischen Beteiligungseinnahmen nicht anwendbar, da diese nach § 30 Absatz 1 Satz 1 InvStG unmittelbar den Anlegern zugerechnet werden (Rz 30.15 ff.). Der Zurechnungszeitpunkt richtet sich in diesen Fällen nach § 31 Absatz 1 Satz 3 InvStG.

35.51Realisierte Veräußerungsgewinne werden den Anlegern nach dem jeweils im Realisationszeitpunkt vorhandenen Beteiligungsverhältnis zugerechnet.

c. Zurechnung von Werbungskosten

35.53Bei der Ermittlung der Erträge sind grundsätzlich auch die Werbungskosten des Spezial-Investmentfonds entsprechend der Rz. 35.44 taggenau zu berücksichtigen. Die Zurechnung der Allgemeinkosten i. S. d. § 40 InvStG ist anhand der Verhältnisse des Vorjahres, bezogen auf die Werte auf Fondsebene, vorzunehmen. Eine anlegerbezogene Quotenermittlung hinsichtlich der Verhältnisrechnung gemäß § 40 InvStG ist nicht erforderlich, kann aber vorgenommen werden. Abgegrenzte Werbungskosten, die sich auf den Rücknahmepreis des Spezial-Investmentanteils ausgewirkt haben, sind in die besitzzeitanteilige Aufteilung der Werbungskosten einzubeziehen, sofern die Werbungskosten nicht ausschließlich nach dem Abflussprinzip angesetzt werden.

d. Spezial-Investmentfonds mit nur einem Anleger oder ausschließlich steuerbefreiten Anlegern

35.54Bei Spezial-Investmentfonds mit nur einem Anleger wird es die Finanzverwaltung aus Vereinfachungsgründen grundsätzlich nicht beanstanden, wenn der Spezial-Investmentfonds für zu unterschiedlichen Zeitpunkten ausgegebene Spezial-Investmentanteile keine besitzzeitanteilige Zurechnung vornimmt. Dies gilt nicht, wenn der Verzicht auf die besitzzeitanteilige Zurechnung zweckgerichtet für steuermindernde Effekte beim Anleger eingesetzt wird (Steuersparmodell).

35.55Überträgt der Anleger alle seine Spezial-Investmentanteile auf einen anderen Anleger, sind dem übertragenden Anleger die Erträge bis zur Übertragung zuzurechnen und dem übernehmenden Anleger sind die Erträge ab der Übertragung zuzurechnen, so dass darüber hinaus keine besitzzeitanteilige Zurechnung vorgenommen werden muss.

35.56Weiterhin wird es die Finanzverwaltung aus Vereinfachungsgründen grundsätzlich nicht beanstanden, wenn der Spezial-Investmentfonds für zu unterschiedlichen Zeitpunkten ausgegebene Spezial-Investmentanteile keine besitzzeitanteilige Zurechnung vornimmt, wenn an dem Spezial-Investmentfonds ausschließlich vollumfänglich steuerbefreite Anleger i. S. d. § 44a Absatz 7 Satz 1 EStG und/oder teilweise steuerbefreite Anleger i. S. d. § 44a Absatz 4 Satz 1 EStG beteiligt sind. Sofern ein nicht steuerbefreiter Anleger hinzukommt oder ein Anleger seine Steuerbefreiung verliert, behält es sich die Finanzverwaltung vor, dass die für die Besteuerung der nicht steuerbefreiten Anleger erforderlichen Werte rückwirkend vom Spezial-Investmentfonds ermittelt werden müssen.

35.7. Besitzzeitanteilige Zurechnung der ausgeschütteten Erträge

35.57Nach § 35 Absatz 7 InvStG ist § 36 Absatz 4 Satz 1 InvStG entsprechend anzuwenden. Das bedeutet, dass nur solche Erträge als ausgeschüttete Erträge an einen Anleger ausgeschüttet werden können, die dem Spezial-Investmentfonds während der Besitzzeit des Anlegers zugeflossen sind. Zur weiteren Erläuterung wird auf die Rz. 36.40 verwiesen.“

6. Die Textziffer 37. wird wie folgt gefasst:

„37. Ermittlung der Einkünfte (§ 37 InvStG)

a. Anwendung der Grundsätze für Überschusseinkünfte

37.1§ 37 Absatz 1 Satz 1 InvStG sieht für die Einkünfteermittlung grundsätzlich eine sinngemäße Anwendung des § 2 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 EStG (Überschusseinkünfte; Einnahmen abzüglich Werbungskosten) und des § 23 Absatz 3 EStG (Veräußerungsgewinnermittlung) vor. Dass bei den Anlegern die Anteile an dem Spezial-Investmentfonds i. d. R. zum Betriebsvermögen gehören, führt nicht zur Anwendung der Regeln über die steuerliche Gewinnermittlung auf der Ebene des Spezial-Investmentfonds. Spezial-Investmentfonds dürfen Gewinne und Verluste aus der Veräußerung von Wertpapieren weiterhin nach der Durchschnittsmethode ermitteln.

37.2Im Gegensatz zu § 3 Absatz 1 InvStG 2004 wird auf die Ermittlung der „Einkünfte“ und nicht auf die Ermittlung der „Erträge“ abgestellt. Hierdurch wird gegenüber der Formulierung in § 3 Absatz 1 InvStG 2004 herausgestellt, dass auf der Fondsebene zunächst die Einkünfte des Spezial-Investmentfonds zu ermitteln sind, d. h. von den Einnahmen des Spezial-Investmentfonds sind dessen Werbungskosten abzuziehen.

37.3Für den Anleger stellen die Einkünfte des Spezial-Investmentfonds – je nach deren Verwendung durch den Spezial-Investmentfonds – ausgeschüttete Erträge, ausschüttungsgleiche Erträge oder steuerfrei thesaurierbare Kapitalerträge dar. Die ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträge als Spezial-Investmenterträge i. S. d. § 34 Absatz 1 InvStG sind aus Sicht des Anlegers Einnahmen nach § 20 Absatz 1 Nummer 3a EStG, von denen die auf Anlegerebene tatsächlich angefallenen Werbungskosten abzuziehen sind.

37.4Sofern es zu einer Besteuerung auf der Ebene des Spezial-Investmentfonds kommt, richtet sich die Ermittlung der steuerpflichtigen Einkünfte des Spezial-Investmentfonds nicht nach den §§ 37 ff. EStG, sondern nach § 6 Absatz 7 i. V. m. § 29 Absatz 1 InvStG. Die Regelungen zur Ermittlung der Einkünfte nach §§ 37 ff. InvStG sind nur für die Anlegerbesteuerung anzuwenden (siehe Rz. 29.2).

b. Gliederung der Einkünfte

37.5In § 37 Absatz 1 Satz 1 InvStG wird festgelegt, dass die Einkünfte des Spezial-Investmentfonds nach den steuerlichen Wirkungen beim Anleger zu gliedern sind. Die Ermittlung der Einkünfte eines Spezial-Investmentfonds erfolgt zwar grundsätzlich einheitlich für alle Anleger des Spezial-Investmentfonds, jedoch muss der Spezial-Investmentfonds Unterschiede bei den steuerlichen Folgen einzelner Ertragsarten auf der Anlegerebene beachten.

37.6Unterschiedliche steuerliche Folgen können sich insbesondere hinsichtlich

• der Steuerpflicht (z. B. führen im Fall der Thesaurierung nicht alle Einkünfte des Spezial-Investmentfonds beim Anleger zu ausschüttungsgleichen Erträgen),

• des Umfangs der Steuerpflicht / der Anwendbarkeit einer Steuerbefreiungsvorschrift (z. B. werden ausländische Dividenden bei Personenunternehmern zu 40 % steuerfrei gestellt),

• der Regelungen zum Steuerabzug (z. B. entfaltet der Steuerabzug in den Fällen des § 33 Absatz 3 InvStG keine abgeltende Wirkung) und

• der Anrechenbarkeit ausländischer Steuern

ergeben.

37.7Diese Unterschiede auf der Anlegerebene hat der Spezial-Investmentfonds dadurch zu berücksichtigen, dass er nur solche Ertragsarten zusammenfasst, bei denen sich keine unterschiedlichen steuerlichen Auswirkungen auf der Anlegerebene ergeben. Nicht zulässig ist es, wenn der Spezial-Investmentfonds die Erträge ohne Quellensteuerbelastung, mit tatsächlicher Quellensteuerbelastung und mit fiktiver Quellensteuerbelastung zusammenfasst, da die gesonderte Betrachtung für die Höchstbetragsberechnung der ausländischen Quellensteuer erforderlich ist.

37.8§ 37 Absatz 1 Satz 2 InvStG stellt klar, dass bei einer Gliederung insbesondere folgende Einkünfte und Besteuerungsgrundlagen gesondert auszuweisen sind:

• steuerbefreite Beteiligungseinkünfte und inländische Immobilienerträge (§ 42 InvStG),

• steuerbefreite Einkünfte aufgrund von DBA, der Hinzurechnungsbesteuerung und der Teilfreistellung (§ 43 InvStG),

• Zinsschranke (§ 46 InvStG),

• Anrechnung und Abzug von ausländischer Steuer (§ 47 InvStG) einschließlich der Untergliederung in nicht quellensteuerbelastete, mit anrechenbarer tatsächlicher Quellensteuer belastete und fiktiv quellensteuerbelastete Erträge (Rz. 40.38).

37.9Nach § 37 InvStG ergeben sich für die Einkünfte des Spezial-Investmentfonds damit die in der Anlage 1 dargestellten Ertragskategorien.

37.10Für Geschäftsjahre eines Spezial-Investmentfonds, die vor dem 1. Oktober 2022 enden, wird es grundsätzlich nicht beanstandet, wenn für die Verlustverrechnung nach § 41 InvStG sowie für die Anrechnung und den Abzug von ausländischen Steuern nach § 47 InvStG eine von diesem Schreiben abweichende, aber in sich folgerichtig umgesetzte und nicht willkürliche Zusammenfassung von Erträgen ohne Quellensteuerbelastung, mit tatsächlicher Quellensteuerbelastung und mit fiktiver Quellensteuerbelastung einer Ertragskategorie vorgenommen wird. Die Zusammenfassung hat für die Verlustverrechnung nach § 41 InvStG und die Anrechnung bzw. den Abzug von ausländischen Steuern nach § 47 InvStG einheitlich zu erfolgen. Unzulässig ist insbesondere eine Zusammenfassung, bei der für die Ermittlung der ausgeschütteten Erträge i. S. d. § 34 Absatz 1 Nummer 1 i. V. m. § 35 Absatz 1 InvStG oder der ausschüttungsgleichen Erträge i. S. d. § 34 Absatz 1 Nummer 2 i. V. m. § 36 Absatz 1 und 5 InvStG die Erträge ohne Quellensteuerbelastung, mit tatsächlicher Quellensteuerbelastung und mit fiktiver Quellensteuerbelastung einer Ertragskategorie zusammengefasst werden und die hierbei nach § 41 Absatz 1 InvStG bereits ausgeglichenen negativen Erträge nochmals als nicht ausgeglichene negative Erträge nach § 41 Absatz 2 InvStG vorgetragen werden.

37.11Eine abweichende Zusammenfassung ist darüber hinaus nur zulässig, wenn diese einheitlich für alle von der jeweiligen Kapitalverwaltungsgesellschaft verwalteten Spezial-Investmentfonds angewendet wird. Eine einmal gewählte abweichende Zusammenfassung ist bis zu einem Wechsel zu der diesem Schreiben entsprechenden Zusammenfassung (vgl. Rzn. 37.5 ff.) unverändert beizubehalten. Wenn eine abweichende Zusammenfassung vorgenommen wird, hat die Kapitalverwaltungsgesellschaft dies der zuständigen Finanzbehörde schriftlich mitzuteilen und die gewählte Zusammenfassung zu erläutern. Der Wechsel zu der diesem Schreiben entsprechenden Zusammenfassung (vgl. Rzn. 37.5 ff.) ist der zuständigen Finanzbehörde ebenfalls mitzuteilen.“

7. Die Textziffern 44. und 45. werden wie folgt gefasst:

„44. Anteilige Abzüge aufgrund einer Steuerbefreiung (§ 44 InvStG)

44.1Nach § 44 InvStG sind die zur anteiligen Kürzung von Betriebsvermögensminderungen, Betriebsausgaben, Veräußerungskosten oder Werbungskosten (zusammengefasst im Weiteren als Aufwendungen bezeichnet) nach § 21 InvStG geltenden Regelungen sinngemäß anzuwenden. Die Erläuterungen dieses Schreibens zu § 21 InvStG in Rz. 21.1 ff. sind daher entsprechend anzuwenden.

44.2Bei einkommensteuerpflichtigen Anlegern ist § 44 InvStG uneingeschränkt auf alle Steuerbefreiungen anzuwenden.

44.3Aufgrund der Besteuerungssystematik im Körperschaftsteuerrecht, die im Grundsatz keine Ausgabenkürzung vergleichbar dem § 3c Absatz 2 EStG vorsieht, ist § 44 InvStG für Körperschaften einschränkend auszulegen. Daher sind bei Körperschaften keine anteiligen Kürzungen nach § 44 InvStG von Aufwendungen vorzunehmen, soweit die nachfolgenden Steuerbefreiungen anzuwenden sind:

• § 42 Absatz 2 Satz 1 und § 30 Absatz 2 InvStG i. V. m. § 8b KStG für Dividenden aus Schachtelbeteiligungen an Kapitalgesellschaften i. S. d. § 26 Nummer 6 Satz 2 InvStG,

• § 42 Absatz 2 Satz 2 InvStG i. V. m. § 8b KStG für ausgeschüttete Veräußerungsgewinne aus in- oder ausländischen Aktien

• § 42 Absatz 4 Satz 2 InvStG für bereits auf Ebene des Spezial-Investmentfonds versteuerte inländische Beteiligungseinnahmen,

• § 42 Absatz 5 Satz 2 InvStG für bereits auf Ebene des Spezial-Investmentfonds versteuerte inländische Immobilienerträge,

• § 43 Absatz 2 InvStG für Erträge, auf die § 3 Nummer 41 Buchstabe a EStG entsprechend anzuwenden ist,

• § 49 Absatz 1 InvStG i. V. m. § 8b KStG für Anleger-Aktiengewinne, die bei einer Veräußerung des Spezial-Investmentanteils realisiert werden.

44.4Dagegen ist bei den nachfolgenden Steuerbefreiungen eine Kürzung der Aufwendungen nach § 44 InvStG vorzunehmen:

• § 43 Absatz 1 InvStG für aufgrund eines DBA von der Besteuerung freizustellende Erträge,

• § 43 Absatz 3 InvStG für Investmenterträge mit Teilfreistellung.

44.5Die Regelungen zur Kürzung von Betriebsausgaben nach § 8b Absatz 3 oder 5 KStG bleiben unberührt bzw. bleiben auch in den Fällen anwendbar, in denen keine Kürzung nach § 44 InvStG vorzunehmen ist.

44.6Nach § 15 Satz 1 Nummer 2a Satz 1 KStG ist § 44 InvStG nicht bei Organgesellschaften anzuwenden, sondern nach § 15 Satz 1 Nummer 2a Satz 2 KStG ist die Kürzung von Betriebsvermögensminderungen, Betriebsausgaben und Veräußerungskosten nach § 44 InvStG auf Ebene des Organträgers zu berücksichtigen.

44.7Wenn der Anleger sowohl steuerfreie als auch steuerpflichtige Spezial-Investmenterträge und/oder Spezial-Investmenterträge mit unterschiedlichen Steuerbefreiungen erzielt, sind die Aufwendungen den jeweiligen Erträgen anteilig zuzuordnen. Hierfür ist auf den Anteil des jeweiligen Quellvermögens an dem gesamten Vermögen des Spezial-Investmentfonds abzustellen.

44.8Aus Vereinfachungsgründen ist es nicht zu beanstanden, wenn der Anleger anstatt der Aufteilung nach dem Quellvermögen des Spezial-Investmentfonds als Aufteilungsmaßstab auf den jeweiligen Anteil der ganz oder teilweisen steuerbefreiten Erträge an den gesamten ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträgen eines Veranlagungszeitraums aus dem Spezial-Investmentfonds abstellt. Der Anleger kann die Vereinfachungsregelung für jeden Spezial-Investmentfonds, an dem er beteiligt ist, gesondert ausüben. Sofern der Anleger in einem Veranlagungszeitraum nicht mehr von dieser Vereinfachungsregelung Gebrauch macht, ist eine Rückkehr zur Vereinfachungsregelung in den folgenden Veranlagungszeiträumen ausgeschlossen.

45. Gewerbesteuer bei Spezial-Investmenterträgen (§ 45 InvStG)

45.1 Korrektur um steuerfreigestellte Kapitalerträge nach § 43 Absatz 1 Satz. 1 Nummer 1, 1a und 6 sowie Satz 2 EStG (§ 45 Absatz 1 InvStG)

a. Grundsatz der Gewerbesteuerpflicht für steuerfreigestellte Kapitalerträge nach § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1, 1a und 6 sowie Satz 2 EStG (§ 45 Absatz 1 Satz 1 InvStG)

45.1§ 45 Absatz 1 Satz 1 InvStG regelt die Korrektur des Gewerbeertrags nach § 7 GewStG um die Kapitalerträge nach § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1, 1a, und 6 sowie Satz 2 EStG, soweit auf diese Kapitalerträge die Steuerbefreiung nach § 42 Absatz 4 InvStG, § 3 Nummer 40 EStG oder § 8b KStG angewendet wurde. Die Norm überträgt den Regelungsgehalt des § 8 Nummer 5 GewStG ins Investmentsteuergesetz und führt den steuerlichen Status quo vor Einführung der Investmentsteuerreform fort.

45.2Kapitalerträge nach § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1, 1a EStG sind inländische Kapitalerträge i. S. d. § 20 Absatz 1 Nummer 1 und 2 EStG. Kapitalerträge nach § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 6 EStG sind ausländische Kapitalerträge i. S. d. § 20 Absatz 1 Nummer 1 und 2 EStG. Zu den Kapitalerträgen nach § 20 Absatz 1 Nummer 1 und 2 EStG gehören insbesondere Dividenden, Einnahmen aus Hinterlegungsscheinen auf Aktien, Bezüge aus Genussrechten, mit denen das Recht am Gewinn und Liquidationserlös einer Kapitalgesellschaft verbunden ist, verdeckte Gewinnausschüttungen und Bezüge nach Auflösung oder aus Kapitalherabsetzung. Bei den Kapitalerträgen nach § 43 Absatz 1 Satz 2 EStG handelt es sich um Kapitalerträge i. S. d. § 20 Absatz 3 EStG, die neben den Kapitalerträgen nach § 20 Absatz 1 Nummer 1 und 2 EStG oder an deren Stelle gewährt werden.

45.3Die Entgelte, Einnahmen und Bezüge nach § 2 Nummer 2 Buchstabe a bis c KStG, die nach § 6 Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 InvStG den inländischen Beteiligungseinnahmen zugeordnet werden, sind keine Kapitalerträge nach § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1, 1a und 6 sowie Satz 2 EStG und sie können auch keine inländischen Beteiligungseinnahmen sein, auf die § 3 Nummer 40 EStG oder § 8b KStG anwendbar ist und fallen daher nicht in den Anwendungsbereich des § 45 Absatz 1 InvStG.

45.4Nicht von § 45 Absatz 1 InvStG erfasst und damit nicht zu korrigieren sind schließlich insbesondere noch die folgenden steuerbefreiten Ertragsbestandteile:

• inländische Immobilienerträge und sonstige inländische Einkünfte, die von dem Spezial-Investmentfonds versteuert wurden und infolgedessen nach § 42 Absatz 5 InvStG ganz oder teilweise steuerbefreit sind und

• Anleger-Aktiengewinne, Anleger-Abkommensgewinne und Anleger-Teilfreistellungsgewinne, die bei Veräußerung oder sonstiger Realisation eines Gewinns aus dem Spezial-Investmentanteil nach § 49 Absatz 1 Satz 1 InvStG oder im Rahmen der Bewertung nach § 49 Absatz 1 Satz 2 InvStG zu berücksichtigen sind.

b. Ausnahme von der Gewerbesteuerpflicht (§ 45 Absatz 1 Satz 2 InvStG)

45.5Nach § 45 Absatz 1 Satz 2 InvStG wirken sich in bestimmten Ausnahmefällen die Steuerbefreiungen nach § 42 Absatz 4 InvStG, § 3 Nummer 40 EStG und § 8b KStG auch auf die Gewerbesteuer aus. D. h. unter den nachfolgend beschriebenen Voraussetzungen ist keine Korrektur des Gewerbeertrags nach § 45 Absatz 1 Satz 1 InvStG vorzunehmen. Diese Ausnahme setzt kumulativ voraus, dass

• der Schuldner der Kapitalerträge eine Gesellschaft nach § 26 Nummer 6 Satz 2 InvStG ist (§ 45 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 InvStG; zu weiteren Erläuterungen siehe Rz. 26.37),

• der Anleger dem Körperschaftsteuergesetz unterliegt und kein Institut oder Unternehmen nach § 3 Nummer 40 Satz 3 EStG oder § 8b Absatz 7 oder 8 KStG ist (§ 45 Absatz 1 Satz 2 Nummer 2 InvStG) und

  (Hinweis: Der in § 45 Absatz 1 Satz 2 Nummer 2 InvStG ebenfalls angeführte § 3 Nummer 40 Satz 4 EStG wurde durch Artikel 8 des Gesetzes vom 20. Dezember 2016 (BGBl 2016 I S. 3000) gestrichen)

• die auf die Spezial-Investmentanteile des Anlegers rechnerisch entfallende Beteiligung am Kapital der Gesellschaft die Voraussetzungen für eine Kürzung nach § 9 Nummer 2a und 7 GewStG erfüllt (§ 45 Absatz 1 Satz 2 Nummer 3 InvStG).

45.6Gemeint sind in § 45 Absatz 1 Satz 2 Nummer 3 InvStG die Spezial-Investmentanteile eines Anlegers an einem Spezial-Investmentfonds. Mittelbare Beteiligungen an dem Kapital der Gesellschaft über mehrere Spezial-Investmentfonds sind nicht zusammenzurechnen. Ebenfalls nicht zusammenzurechnen sind unmittelbare Beteiligungen des Anlegers und die mittelbaren Beteiligungen über Spezial-Investmentfonds.

45.2 Korrektur um teilfreigestellte Investmenterträge (§ 45 Absatz 2 InvStG)

45.7Nach § 45 Absatz 2 InvStG ist der Gewerbeertrag nach § 7 GewStG um die Hälfte der nach § 43 Absatz 3 i. V. m. § 20 InvStG zu gewährenden Teilfreistellungen zu korrigieren. Die Teilfreistellungen nach § 20 InvStG sollen einen Ausgleich für die Körperschaftsteuerbelastungen auf Ebene des Investmentfonds schaffen. Da Investmentfonds aber nach § 15 Absatz 2 InvStG grundsätzlich von der Gewerbesteuer befreit sind, dient § 45 Absatz 2 InvStG dazu, eine einmalige Gewerbesteuerbelastung auf Anlegerebene sicherzustellen (vgl. BT-Dr. 18/8045 S. 92 und 115).

45.8Unter § 45 Absatz 2 InvStG fallen die in den ausgeschütteten oder ausschüttungsgleichen Erträgen enthaltenen Investmenterträge i. S. d. 16 Absatz 1 InvStG, soweit auf diese nach § 43 Absatz 3 i. V. m. § 20 InvStG die Aktien-, die Immobilien- oder die Auslands-Immobilienteilfreistellung anzuwenden ist. Wenn ein Dach-Spezial-Investmentfonds die Anteile an Ziel-Spezial-Investmentfonds veräußert und dabei Anleger-Teilfreistellungsgewinne realisiert, dann sind die in den ausgeschütteten Veräußerungsgewinnen aus Ziel-Spezialinvestmentanteilen enthaltenen Teilfreistellungsgewinne nach § 43 Absatz 3 InvStG freizustellen, so dass auf diese Fälle § 45 Absatz 2 InvStG anzuwenden ist. Nicht erfasst sind dagegen die im Bewertungsfall, bei Veräußerung des Spezial-Investmentanteils oder bei sonstiger Realisation anzusetzenden Anleger-Teilfreistellungsgewinne (vgl. Rz. 45.2).

45.9Neben der hälftigen Hinzurechnung der teilfreigestellten Investmenterträge ist über den Gesetzeswortlaut hinaus auch eine hälftige Korrektur der nach § 44 i. V. m. § 21 InvStG nicht abziehbaren Ausgaben vorzunehmen. Die Hälfte dieser aufgrund der Teilfreistellung im Rahmen der Einkommen- oder Körperschaftbesteuerung des Anlegers nicht abziehbaren Ausgaben ist bei der Ermittlung des Gewerbeertrags nach § 45 Absatz 2 InvStG also abzuziehen. Dies entspricht einer sinngemäßen Anwendung des § 20 Absatz 5 InvStG.“

BMF v. 20.01.2021 - IV C 1 – S 1980-1/19/10008 :011