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Geltungserhaltende Reduktion bei der Organschaft
[i]Schleswig- Holsteinisches FG, Urteil v. 13.3.2019 - 1 K 218/15 NWB YAAAH-27762 Das Schleswig-Holsteinische entschieden, dass die Verrechnung von Verlusten einer in einem EU-Mitgliedstaat ansässigen Tochtergesellschaft mit Gewinnen der im Inland ansässigen Muttergesellschaft mangels eines Gewinnabführungsvertrags eine schuldrechtliche Vereinbarung voraussetzt. Eine solche Vereinbarung lag im zu entscheidenden Fall nicht vor. Diese Vereinbarung muss eine ausdrückliche Verpflichtung zur Verlustübernahme durch die Muttergesellschaft beinhalten. Ein allgemeines Gebot zur Ermöglichung einer grenzüberschreitenden Organschaft lässt sich nach Ansicht des Finanzgerichts aus der bisherigen EuGH-Rechtsprechung dagegen nicht ableiten. Insbesondere in der EuGH-Entscheidung v. - Rs. C-749/18 „B u. a.“ war nicht die Europarechtskonformität eines Gewinnabführungsvertrags streitig. In dem jetzt beim BFH anhängigen Revisionsverfahren wird u. a. zu entscheiden sein, ob im Rahmen einer sog. geltungserhaltenden Reduktion auf das Tatbestandsmerkmal eines formalen Gewinnabführungsvertrags verzichtet werden kann. Stattdessen könnte eine schuldrechtliche Vereinbarung ausreichen, die dem Regelungsgehalt eines Gewinnabführungsvertrags möglichst nahekommt.
Aus der bisherigen EuGH-Rechtsprechung lässt sich kein allgemeines Gebot an die Mitgliedstaaten entnehmen, eine grenzüberschreitende Verlustverrechnung unabhängig von der Rechtsform zu ermöglichen. Für einen grenzüberschreitenden Gewinnabführungsvertrag verlangt die Finanzverwaltung aber in jedem Fall die Eintragung in ein Register beider beteiligter Staaten. Dadurch ist eine Organschaft in solchen Fällen faktisch unmöglich.
Eine schuldrechtliche Vereinbarung zur Verlustübernahme ist jedenfalls kein Ersatz für die rechtlich zurzeit nicht mögliche Organschaft, weil auch dann der Auslandsfall gegenüber dem Inlandsfall diskriminiert wird.
Obwohl sich die Frage nach der richtigen Vergleichspaarbildung förmlich aufdrängt, äußert sich das Finanzgericht in der hier besprochenen Entscheidung dazu leider nicht.S. 713