Zulässigkeit eines down-stream-mergers bei Übertragung eines negativen Reinvermögens

I. Sachverhalt

MU sei Alleingesellschafter der TU- AG. Zwischen MU und TU bestehe kein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag (BEAV). MU soll auf die TU-AG verschmolzen werden (= down-stream-merger). Das von MU auf die TU-AG übergehende Reinvermögen (ohne die Anteile von MU an TU) sei – zu Buch- und Zeitwerten – negativ i. H. von 100 GE. Im Eigenkapital von MU werde Genussrechtskapital i. H. von 20 GE ausgewiesen.

II. Fragestellung

Fraglich ist, ob der down-stream-merger gesellschaftsrechtlich zulässig ist.

III. Lösungshinweise

1. IDW RS HFA 42

Ein down-stream-merger qualifiziert – bei Übertragung eines negativen Reinvermögens – als eine Sachentnahme. Dabei gibt IDW RS HFA 42, Tz. 49, zu bedenken: „Ob eine unzulässige Einlagenrückgewähr an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers vorliegt (§ 30 GmbHG; § 57 AktG), ist im Einzelfall zu prüfen. ... In diesen Fällen ist die Verschmelzung nur dann als gesellschaftsrechtlich unbedenklich anzusehen, wenn der negative Differenzbetrag mit frei verfügbaren Eigenkapitalteilen verrechnet werden kann.“ Diese Aussage wird in der Praxis bisweilen missverstanden und bedarf einer Präzisierung hinsichtlich der...