Gründe

In dem Revisionsverfahren streiten die Beteiligten über die Rechtmäßigkeit eines an die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin), eine Wohnungsbaugenossenschaft, gerichteten Auskunftsersuchens gemäß § 93 der Abgabenordnung (AO 1977).

Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt —FA—) richtete das Auskunftsersuchen an die Klägerin im Zusammenhang mit der Gewährung von Eigenheimzulage an eines ihrer Mitglieder. Zwischen dem Mitglied und dem FA besteht Streit, wann der Genossenschaftsanteil der Klägerin von dem Mitglied erworben worden ist. Der Zeitpunkt des Erwerbs war nach Ansicht des FA deshalb von Bedeutung, weil nach dem Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) vom 10. Februar 1998 (IV B 3 -EZ 1010- 11/98, BStBl I 1998, 190) in den Fällen des Erwerbs des Genossenschaftsanteils nach dem 14. Februar 1988 die Gewährung der Eigenheimzulage von der Selbstnutzung einer Genossenschaftswohnung spätestens im letzten Jahr des Förderzeitraums abhängig sein sollte.

Das Finanzgericht (FG) gab der Klage statt und hob das Auskunftsersuchen und die Einspruchsentscheidung auf.

Gegen das Urteil hat das FA Revision eingelegt.

Während des Revisionsverfahrens gewährte das FA dem Mitglied im Hinblick auf das Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 15. Januar 2002 IX R 55/00 (BFHE 197, 507, BStBl II 2002, 274) Eigenheimzulage, womit die ”Erhebung der mit dem streitgegenständlichen Auskunftsersuchen erfragten Angaben obsolet geworden” seien.

Das FA und die Klägerin erklärten daraufhin den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt.

Der Rechtsstreit ist infolge der übereinstimmenden Erklärungen der Beteiligten in der Hauptsache erledigt. Da diese Erklärungen erst im Revisionsverfahren abgegeben wurden, ist das angefochtene Urteil einschließlich der darin enthaltenen Kostenentscheidung gegenstandslos geworden. Der Senat hat nunmehr nur noch über die Kosten des gesamten Verfahrens zu entscheiden (vgl. BFH-Beschluss vom 21. Mai 1992 IX R 109/91, BFH/NV 1992, 834, m.w.N.).

Die Kosten des gesamten Verfahrens hat das FA zu tragen.

Nach § 143 Abs. 1 i.V.m. § 138 Abs. 2 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) sind die Kosten der Behörde aufzuerlegen, wenn sich die Hauptsache dadurch erledigt, dass dem Antrag des Klägers durch Änderung des Verwaltungsakts stattgegeben wird.

Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen vor; denn das FA hat den angefochtenen Verwaltungsakt —das Auskunftsersuchen nach § 93 AO 1977— aufgehoben, indem es deutlich gemacht hat, die darin erfragten Angaben nicht mehr zu erheben.

Eine abweichende Kostenfolge ergibt sich entgegen der Auffassung des FA nicht aus § 138 Abs. 1 FGO. Es kann unerörtert bleiben, ob sich die Kostenfolge aus § 138 Abs. 1 FGO statt aus Abs. 2 ergibt, wenn die Finanzbehörde den angefochtenen Bescheid wegen einer rückwirkenden Änderung der Rechtslage ändert (vgl. dazu Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 5. Aufl., § 138 Rz. 33, m.w.N. aus der Rechtsprechung). Denn im Streitfall liegt keine Änderung der Rechtslage vor. Nach § 17 des Eigenheimzulagengesetzes (EigZulG) kann der Anspruchsberechtigte die Eigenheimzulage für die Anschaffung von Geschäftsanteilen von mindestens 10 000 DM an einer nach dem 1. Januar 1995 in das Genossenschaftsregister eingetragenen Genossenschaft (Genossenschaftsanteile) in Anspruch nehmen. Wie der BFH in seinem Urteil in BFHE 197, 507, BStBl II 2002, 274 entschieden hat, setzt § 17 EigZulG nicht voraus, dass der Anspruchsberechtigte eine Genossenschaftswohnung im Förderzeitraum zu eigenen Wohnzwecken nutzt. Deshalb besteht ein Anspruch des Mitglieds unabhängig davon, wann dessen Beitritt zu der Genossenschaft wirksam wurde. Weil die in Rz. 108 Satz 5 im BMF-Schreiben in BStBl I 1998, 190 aufgestellten Voraussetzungen lediglich norminterpretierenden Charakter haben, sind sie nicht bindend. Demgemäß ist auch die von der Finanzverwaltung geschaffene Übergangsregelung (Rz. 132 Sätze 4 und 5 des BMF-Schreibens in BStBl I 1998, 190) kein Bestandteil der für die Entscheidung maßgeblichen Rechtslage. Die Aufhebung des Auskunftsersuchens beruht nicht auf einer Änderung des Gesetzes, sondern auf der Rechtsprechung des BFH (vgl. auch das Urteil des BFH vom 15. Januar 2002 IX R 10/00, BFH/NV 2002, 902).