Gründe
Im Hauptverfahren vor dem Finanzgericht (FG) ist streitig, ob der Klägerin, Antragstellerin und Beschwerdeführerin (Antragstellerin) für ihre Tochter B Kindergeld für die Monate Mai 1998 bis einschließlich August 1999 zusteht.
Die Antragstellerin hat drei Kinder (A, geb. 1982; B, geb. 1989; C, geb. 1992). Ihre Ehe wurde am geschieden. Die Antragstellerin hat zwischenzeitlich wieder geheiratet.
Auf Anfrage des Beklagten (Arbeitsamt —Familienkasse—)
hatte die Antragstellerin diesem am mitgeteilt, dass der Sohn A und die Tochter B weiterhin beim Vater lebten. Die örtliche Meldebehörde bestätigte diese Angaben.
Mit bestandskräftigem Bescheid vom hob daraufhin die Familienkasse die Kindergeldfestsetzung gegenüber der Antragstellerin u.a. hinsichtlich der Tochter ab Februar 1998 auf. Diese wurde jedoch —ebenso wie der Sohn A— weiterhin als Zählkind beim Kindergeld für den jüngsten, bei der Antragstellerin lebenden Sohn C berücksichtigt. In der Folgezeit erhielt der (frühere) Ehemann das Kindergeld für die Tochter.
Nachdem am vor dem Amtsgericht Z eine Aufenthalts- und Besuchsvereinbarung zwischen der Antragstellerin und ihrem (früheren) Ehemann getroffen worden war, beantragte die Antragstellerin im September 1999 unter Vorlage einer entsprechenden Haushaltsbescheinigung erneut Kindergeld für die Tochter. Die Familienkasse bewilligte daraufhin Kindergeld ab September 1999; die beantragte rückwirkende Bewilligung ab Februar 1998 lehnte die Familienkasse jedoch ab. Eine Korrektur des Bescheids vom sei nicht möglich. Die Antragstellerin treffe ein grobes Verschulden daran, dass der Familienkasse erst im September 1999 der durchgehende Aufenthalt der Tochter im Haushalt der Antragstellerin bekannt geworden sei.
Nach erfolglosem Vorverfahren erhob die Antragstellerin Klage. Sie begehrt nunmehr Kindergeld rückwirkend (erst) ab Mai 1998 bis einschließlich August 1999. Zugleich stellte die Antragstellerin beim FG einen Antrag auf Prozesskostenhilfe (PKH). Das FG lehnte diesen Antrag mit dem angefochtenen Beschluss ab.
Zur Begründung führte das FG im Wesentlichen aus, die von der Antragstellerin beabsichtigte Rechtsverfolgung biete keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Die Tochter sei im Streitfall sowohl im Haushalt des Vaters als auch im Haushalt der Antragstellerin aufgenommen worden. Mangels anderweitiger gesetzlicher Vorgaben komme es deshalb darauf an, in wessen Haushalt sich das Kind überwiegend befinde. Im Streitfall habe sich die Tochter überwiegend beim Vater aufgehalten.
Die Beschwerde ist begründet.
1. Nach § 142 der Finanzgerichtsordnung (FGO) i.V.m. § 114 der Zivilprozessordnung (ZPO) ist einer Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann, auf Antrag PKH zu gewähren, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Hinreichende Erfolgsaussichten können zu bejahen sein, wenn die Entscheidung in der Hauptsache von der Beantwortung einer schwierigen, bislang ungeklärten Rechtsfrage abhängt und für den Erfolgseintritt bei summarischer Prüfung eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht, bzw. wenn die Einwände des Antragstellers nicht von vornherein aussichtslos erscheinen (Bundesfinanzhof —BFH—, Beschluss vom VI B 251/99, BFH/NV 2000, 1204, m.w.N.; vgl. auch Bundesverfassungsgericht —BVerfG—, Beschluss vom 1 BvR 2224/98, Neue Juristische Wochenschrift —NJW— 2000, 2098). Eine abschließende Prüfung der Erfolgsaussichten ist im Verfahren der PKH unzulässig ( u.a., BVerfGE 81, 347, 357 ff.). Denn die Prüfung der Erfolgsaussicht soll nicht dazu dienen, die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung selbst in das Nebenverfahren der PKH vorzuverlagern und dieses an die Stelle des Hauptverfahrens treten zu lassen (, Deutsches Verwaltungsblatt —DVBl— 2001, 1748).
2. Das FG ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Anspruch auf Kindergeld grundsätzlich beiden Elternteilen zusteht (§ 62 Abs. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 32 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes —EStG—). Für jedes Kind wird aber nur einem Berechtigten Kindergeld gezahlt (§ 64 Abs. 1 EStG). Eine Aufteilung unter mehreren Personen, die die Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, findet nicht statt. Vielmehr wird bei mehreren Berechtigten das Kindergeld demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat (§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG).
Haushaltsaufnahme i.S. dieser Vorschrift bedeutet die Aufnahme in die Familiengemeinschaft mit einem dort begründeten Betreuungs- und Erziehungsverhältnis familienhafter Art. Neben dem örtlich gebundenen Zusammenleben müssen Voraussetzungen materieller Art (Versorgung, Unterhaltsgewährung) und immaterieller Art (Fürsorge, Betreuung) erfüllt sein (, BFH/NV 2001, 444; Beschluss vom VI B 68/99, BFH/NV 2001, 441). Danach gehört ein Kind dann zum Haushalt eines Elternteils, wenn es dort wohnt, versorgt und betreut wird, so dass es sich in der Obhut dieses Elternteils befindet. Formale Gesichtspunkte —wie z.B. die Sorgerechtsregelung oder die Eintragung in ein Melderegister— können bei der Beurteilung, in welchen Haushalt das Kind aufgenommen ist, allenfalls unterstützend herangezogen werden (, BFHE 195, 564, BStBl II 2001, 713).
Im Streitfall liegt die Besonderheit vor, dass die Tochter sowohl im Haushalt der Antragstellerin als auch in demjenigen ihres Vaters aufgenommen worden war. Für diesen Fall enthält das Gesetz keine unmittelbare Konkurrenzregelung. Zum einen kommt die Regelung des § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG nicht unmittelbar zur Anwendung, weil sie einen einzigen gemeinsamen Haushalt voraussetzt. Zum anderen sind die Voraussetzungen des § 64 Abs. 3 EStG nicht gegeben, weil eine ”Haushaltsaufnahme” der Tochter i.S. des § 64 Abs. 2 EStG vorliegt (vgl. auch Seewald/Felix, Kindergeldrecht, § 64 EStG Tz. 29).
Wie in Fällen der vorliegenden Art zu entscheiden ist, ist umstritten und in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht geklärt. Zum Teil wird die Meinung vertreten, bei einer mehrfachen Haushaltsaufnahme eines Kindes bei getrennt lebenden Eltern komme es darauf an, wo sich das Kind überwiegend aufhalte bzw. bei welchem Berechtigten die entscheidenden Merkmale am intensivsten verwirklicht seien (vgl. Frotscher/Dürr, Einkommensteuergesetz, § 64 Tz. 5). Nach anderer Ansicht sind in diesen Fällen ausnahmsweise Doppelzahlungen hinzunehmen (Seewald/Felix, a.a.O., § 64 EStG Tz. 17; Seewald/Felix in Kirchhof/Söhn, Einkommensteuergesetz, § 64 Rdnr. B 6).
Überdies wird die nicht unbegründete Auffassung vertreten, bei mehrfacher Haushaltsaufnahme eines Kindes sei die Vorschrift des § 64 Abs. 2 Sätze 2 bis 4 EStG entsprechend anzuwenden (Jachmann in Kirchhof, a.a.O., § 64 Rn. 2; Seewald/Felix in Kirchhof/Söhn, a.a.O., § 64 Rdnr. C 11 und C 33). Danach dürfte im Hauptsacheverfahren auch zu prüfen sein, ob zwischen den Eltern Anfang 1998 eine einvernehmliche Berechtigtenbestimmung des Inhalts getroffen wurde, dass das Kindergeld für die Tochter B an den (früheren) Ehemann ausgezahlt werden sollte. Eine derartige Bestimmung bleibt grundsätzlich wirksam, solange sie nicht von einem Berechtigten widerrufen wird (vgl. , Deutsches Steuerrecht Entscheidungsdienst —DStRE— 2001, 134; , Entscheidungen der Finanzgerichte —EFG— 1999, 786; Bergkemper in Herrmann/Heuer/Raupach, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, Kommentar, § 64 EStG Anm. 9; Schmidt/ Weber-Grellet, Einkommensteuergesetz, 20. Aufl., § 64 Rz. 4; Seewald/Felix, a.a.O., § 64 EStG Tz. 40a).
Schon diese Fragen können im vorliegenden Verfahren der PKH nicht ”durchentschieden” werden; ihre vertiefte Prüfung muss dem Klageverfahren vorbehalten bleiben.
3. Selbst wenn man der Auffassung des FG folgte, dass es in Fällen mehrfacher Haushaltsaufnahme auf den überwiegenden Aufenthalt des Kindes ankäme, kann der Beschwerde der Antragstellerin nicht der Erfolg versagt werden.
Nach den Angaben der Antragstellerin im Verwaltungsverfahren wurde die Tochter im maßgeblichen Beurteilungszeitraum bei beiden Elternteilen in einem zweiwöchigen Turnus untergebracht. In der ersten Woche lebte die Tochter von Montag bis Freitag durchgehend bei der Antragstellerin. In der zweiten Woche hielt sich die Tochter nach der Schule bei der Antragstellerin auf; abends ging sie zu ihrem berufstätigen Vater, um dort zu übernachten und von dort morgens zur Schule zu gehen. Die Wochenenden von Freitagabend bis Sonntagabend verbrachte die Tochter (überwiegend) beim Vater. Im gerichtlichen Verfahren beruft sich die Antragstellerin zudem auf die am vor dem Amtsgericht Z getroffene Aufenthalts- und Besuchsvereinbarung. Diese —gegenüber der früheren Erklärung der Antragstellerin teilweise abweichende— Übereinkunft zwischen den Eltern soll eine Klarstellung für die Vergangenheit beinhalten. Dies bestreitet die Familienkasse.
Es ist nicht Sache des vorliegenden summarischen Nebenverfahrens, die tatsächlichen Umstände abschließend zu überprüfen.
4. Dieser Beschluss ergeht ohne Kostenentscheidung (vgl. Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 4. Aufl., § 142 Anm. 29).
Auf diese Entscheidung wird Bezug genommen in folgenden Gerichtsentscheidungen:
Fundstelle(n):
BFH/NV 2002 S. 484 Nr. 4
QAAAA-68556