Gründe

I. Die Beteiligten sind die Kinder des am 30. Dezember 2007 verstorbenen F. -W. M. (Erblasser) und der am 2. Februar 2007 vorverstorbenen W. M. . Sie streiten um die Hofeigenschaft der im Grundbuch von H. Blatt 82 eingetragenen Besitzung sowie die (Hof-)Erbfolge nach dem Erblasser.

Das Amtsgericht - Landwirtschaftsgericht - hat festgestellt, dass es sich bei der Besitzung am 30. Dezember 2007 nicht um einen Hof im Sinne der Höfeordnung gehandelt habe und der Beteiligte zu 1 in diesem Zeitpunkt nicht wirtschaftsfähig gewesen sei. Weiter hat es festgestellt, dass der Beteiligte zu 1 Erbe des Betriebsvermögens der Besitzung und die Beteiligte zu 2 Erbin des hoffreien Vermögens sei.

Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 1 hat das Oberlandesgericht - Senat für Landwirtschaftssachen - zurückgewiesen und zudem auf die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 2 und 3 festgestellt, dass die Beteiligte zu 2 Alleinerbin des gesamten Nachlasses einschließlich der Besitzung geworden sei.

Mit dem gegen diese Entscheidung gerichteten Rechtsmittel des Beteiligten zu 1, welches er nach dem Prinzip der Meistbegünstigung als Rechtsbeschwerde und als Nichtzulassungsbeschwerde durchführt, verfolgt er das Ziel, den Beschluss das Oberlandesgerichts aufzuheben, soweit die Beteiligte zu 2 als Alleinerbin festgestellt und seine Beschwerde in Bezug auf Feststellungen bezüglich sämtlicher erbrechtlichen Streitfragen zurückgewiesen worden ist, und auszusprechen, dass insoweit mangels sachlicher Zuständigkeit der Landwirtschaftsgerichte keine Sachentscheidung ergeht, sowie die auf Feststellung der Erbfolge gerichteten Anträge der Beteiligten zu 2 und 3 als unzulässig abzuweisen.

II. 1. Nach Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG sind auf das Rechtsmittel die bis zum 31. August 2009 geltenden Vorschriften des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen anzuwenden, weil der Beteiligte zu 1 das Feststellungsverfahren nach § 11 Abs. 1 HöfeVfO mit seinem Antrag vom 9. Juli 2009 eingeleitet hat.

2. Einziges in Betracht kommendes Rechtsmittel ist die Rechtsbeschwerde nach §§ 24 ff. LwBG aF. Entgegen der in der Rechtsmittelbegründung vertretenen Ansicht kommt der Meistbegünstigungsgrundsatz nicht zum Tragen. Nach diesem steht zwar einem Rechtsmittelführer dann, wenn das Gericht seine Entscheidung in einer falschen Form erlassen hat, sowohl das Rechtsmittel zu, welches nach der Art der tatsächlichen Entscheidung statthaft ist, als auch das Rechtsmittel, welches bei einer in der richtigen Form erlassenen Entscheidung zulässig wäre (st. BGH-Rechtsprechung, siehe nur Beschluss vom 17. Dezember 2008 - XII ZB 125/06, MDR 2009, 1000 mwN). Aber ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Der Beteiligte zu 1 rügt nicht, das Beschwerdegericht habe seine Entscheidung in der falschen Form erlassen; er macht vielmehr geltend, dass es über die Frage, wer Erbe geworden ist, nicht habe entscheiden dürfen. Die Entscheidung ist jedoch in der richtigen Form ergangen, so dass der Grundsatz der Meistbegünstigung schon deshalb nicht einschlägig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 1. August 2011 - V ZR 259/10 Rn. 7, [...]).

3. Die Rechtsbeschwerde ist nicht statthaft. Da das Beschwerdegericht sie nicht zugelassen hat (§ 24 Abs. 1 LwVG aF) und ein Fall von § 24 Abs. 2 Nr. 2 LwVG aF nicht vorliegt, wäre sie nur unter den Voraussetzungen der Divergenzrechtsbeschwerde nach § 24 Abs. 2 Nr. 1 LwVG aF zulässig. Daran fehlt es jedoch.

a) Eine Divergenz in diesem Sinne liegt nur vor, wenn das Beschwerdegericht in einem seine Entscheidung tragenden Grund einem abstrakten Rechtssatz (Obersatz) gefolgt ist, der von einem in der Vergleichsentscheidung benannten Rechtssatz abweicht (st. Rspr., vgl. Senat, Beschluss vom 28. April 2011 - BLw 3/11, GuT 2011, 85 Rn. 4; Beschluss vom 1. Dezember 1983 - V BLw 18/83, BGHZ 89, 149, 151). Diese Abweichung ist von der Rechtsbeschwerde aufzuzeigen. Ein Hinweis auf Unterschiede in einzelnen Elementen der Begründung der miteinander verglichenen Entscheidungen reicht für die Statthaftigkeit der Abweichungsrechtsbeschwerde ebenso wenig aus wie ein Hinweis auf eine möglicherweise fehlerhafte Rechtsanwendung im Einzelfall (st. Rspr., vgl. Senat, Beschluss vom 28. April 2011 - BLw 3/11, aaO; Beschluss vom 1. Juni 1977 - V BLw 1/77, AgrarR 1977, 327, 328; Beschluss vom 19. Februar 2004 - BLw 24/03, NL-BzAR 2004, 192, 193).

b) Diesen Anforderungen wird die Rechtsbeschwerde nicht gerecht.

aa) Sie entnimmt dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26. April 2001 (IX ZR 53/00, NJW 2001, 2477) zwar zutreffend den abstrakten Rechtssatz, dass die Zuständigkeit des Prozessgerichts durch nachträgliche Umstände auch dann nicht berührt wird, wenn diese bei einem Eintritt vor Rechtshängigkeit eine anderweitige ausschließliche Zuständigkeit begründet hätten. Ist eine Klage bei einem nach der prozessrechtlichen Ordnung zuständigen Gericht erhoben worden, soll in der Regel jeder weitere Zuständigkeitsstreit ausgeschlossen sein. Das Beschwerdegericht hat aber keinen hiervon abweichenden Obersatz aufgestellt, wenn es seine Zuständigkeit damit begründet, dass bereits das Landwirtschaftsgericht eine Sachentscheidung über die Erbfolge getroffen hat. Denn die Vergleichsentscheidung verhält sich nur zu der Vorschrift des § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO und nicht zu den hier einschlägigen Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§ 9 LwVG aF). Im Übrigen ist die Entscheidung des Beschwerdegerichts insoweit richtig (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 1996 - II ZR 293/93, WM 1996, 1198, 1199 f.).

bb) Eine Divergenz zu dem von der Rechtsbeschwerde in diesem Zusammenhang genannten Beschluss des Oberlandesgerichts Celle vom 13. Januar 1976 (7 Wx 2/75, AgrarR 1976, 143) besteht ebenfalls nicht. Der Vergleichsentscheidung kann zwar der abstrakte Rechtssatz entnommen werden, dass die sachliche Zuständigkeit der Landwirtschaftsgerichte in jeder Instanz von Amts wegen zu überprüfen ist. Einen davon abweichenden Rechtssatz, den das Beschwerdegericht aufgestellt hat, zeigt der Beteiligte zu 1 jedoch nicht auf.

cc) Auch eine Divergenz zu dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 8. Dezember 1982 (IVa ZR 94/81, BGHZ 86, 41) besteht nicht. Der Beteiligte zu 1 entnimmt der Vergleichsentscheidung den abstrakten Rechtssatz, dass durch den Verlust der Hofeigenschaft im Sinne der Höfeordnung zu Lebzeiten des Erblassers die Frage aufgedeckt werde, ob der Erblasser bei der Einsetzung des Hoferben lediglich an den Hof im höferechtlichen Sinne gedacht habe, oder es ihm auch oder sogar in erster Linie darum zu tun gewesen sei, dem eingesetzten Hoferben den Hof unabhängig von dessen höferechtlicher Einordnung im Sinne einer landwirtschaftlichen Einheit seiner vermögensmäßigen Substanz zuzuwenden, sei es nun auf dem Weg über eine (dann mögliche) Miterbenseinsetzung in Verbindung mit einer Teilungsanordnung (§ 2048 BGB) oder auch als Vermächtnis. Von diesem Rechtssatz ist das Beschwerdegericht jedoch nicht abgewichen, indem es nicht geprüft hat, ob dem Beteiligten zu 1 ein Vermächtnis ausgesetzt wurde. Demgemäß rügt der Beteiligte zu 1 lediglich einen Rechtsanwendungsfehler, der eine Divergenz nicht begründet.

dd) Zutreffend macht er jedoch geltend, die Beschwerdeentscheidung stehe in Divergenz zu den Entscheidungen des Senats vom 14. Mai 1987 (BLw 2/87, AgrarR 1987, 222, 224 und BLw 29/85, AgrarR 1987, 350). Die Vergleichsentscheidungen enthalten die abstrakten Rechtssätze, dass eine landwirtschaftliche Besitzung, welche die Eigenschaft als Hof im Zeitpunkt des Erbfalls bereits verloren hat, nicht als Sondervermögen nach Maßgabe der Höfeordnung vererbt werden kann, sie vielmehr Teil des allgemeinen Nachlasses ist und nach den Regeln des bürgerlichen Rechts vererbt wird, so dass über die hiernach begründeten Rechte nicht die Landwirtschaftsgerichte zu entscheiden haben. Der von dem Beschwerdegericht aufgestellte Rechtssatz, die Zuständigkeit des Landwirtschaftsgerichts sei für eine Entscheidung über die Erbfolge nach bürgerlichem Recht bereits dann gegeben, wenn zum Nachlass eine Besitzung gehöre, für welche im Zeitpunkt des Erbfalls ein Hofvermerk eingetragen gewesen sei, steht dazu in Widerspruch. Das führt jedoch nicht zur Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde, weil diese Begründung des Beschwerdegerichts die angefochtene Entscheidung nicht trägt. Denn es hat sich für die Annahme seiner Zuständigkeit in erster Linie darauf gestützt, dass in erster Instanz bereits das Landwirtschaftsgericht über die Erbfolge entschieden hat. Der dagegen gerichtete Angriff bleibt, wie vorstehend unter aa) ausgeführt, ohne Erfolg.

III. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist ebenfalls nicht statthaft. Dies folgt aus den Ausführungen unter II. 2. dieses Beschlusses.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 44, 45 LwVG, die Entscheidung über die Festsetzung des Gegenstandswerts auf § 19 Abs. 2 bis 5 KostO.