Beteiligung an anderen Körperschaften und Personenvereinigungen i. S. d. § 8b KStG; Allgemeines, Hinweise und Zweifelsfragen – Stand: April 2011 –
1. Anwendung des § 8b Abs. 2 KStG a. F. auf verdeckte Einlagen
Mit , EFG 2007, S. 611) hat das FG Niedersachsen entschieden, dass § 8b Abs. 2 KStG auch schon für Zeiträume vor 2001 auf verdeckte Einlagen anzuwenden ist.
Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, an der Verwaltungsauffassung ist weiterhin festzuhalten (vgl. Abschn. 41 Abs. 5 Satz 4 KStR 1995).
2. Steuersparkonzept; Freistellung eines wirtschaftlichen Zinses über § 8b KStG zzgl. Fingierung eines steuerwirksamen Verlustes
In Bayern und Nordrhein-Westfalen ist ein Steuersparmodell bekannt geworden, bei dem die steuerliche Freistellung eines wirtschaftlichen Zinses über § 8b KStG im Vordergrund steht. Dieses Primärziel wird noch um ein weiteres steuerliches „Bonbon” in Form eines fingierten steuerwirksamen Verlustes ergänzt. Das Modell wird vor allem von mittelständischen Unternehmen genutzt.
Dieses neue Konzept stellt sich vereinfacht wie folgt dar:
Freistellung nach § 8b KStG:
Die X-GmbH kauft heute eine Aktie für 100,00 EUR.
Gleichzeitig wird vereinbart, dass diese Aktie in 6 Monaten vom Anbieter des Modells (Bank) für 103,00 EUR erworben wird.
Die X-GmbH erzielt aus diesem Geschäft einen sicheren Gewinn von 3,00 EUR, der über § 8b KStG steuerlich freigestellt wird.
Fingierter Verlust:
Zudem wird im Vorfeld vertraglich vereinbart, dass die X-GmbH – für den Fall, dass der Kurs der Aktie über 103,00 EUR steigt – ein entsprechendes 1:1 Aktienzertifikat von der Bank erwerben kann. Hiermit kann sie dann (anstatt der Aktie) das Termingeschäft vereinbarungsgemäß einlösen.
Sollte der Kurs der Aktie z. B. auf 110,00 EUR steigen, verkauft die X-GmbH die Aktie an Dritte und erzielt hierbei einen nach § 8b KStG steuerbefreiten Gewinn von 10,00 EUR.
Gleichzeitig wird das Aktienzertifikat für 110,00 EUR erworben und hiermit das Termingeschäft bedient. Nach Auffassung des Modellanbieters führt dieses zu einem steuerwirksamen Verlust von 7,00 EUR (dieses wird zumindest geltend gemacht).
Die X-GmbH würde also in diesem Beispiel neben dem festen Gewinn von 3,00 EUR noch eine Freistellung nach § 8b KStG i. H. v. 10,00 EUR und einen vermeintlich steuerwirksamen Verlust von 7,00 EUR erhalten.
In einem in Nordrhein-Westfalen hierzu aufgegriffenen Praxisfall vertritt die Oberfinanzdirektion Rheinland derzeit die Auffassung, dass es sich bei diesem Vertragswerk wirtschaftlich um ein Geschäft handelt und dass – gemünzt auf den Beispielsfall – seitens der X-GmbH ein steuerpflichtiger Ertrag von 3,00 EUR erzielt wird.
Sollten derartige Sachverhalte auch in Ihrem Zuständigkeitsbereich auffallen und aufgegriffen werden, bitte ich um einen entsprechenden Bericht.
3. Anwendung des § 8b Abs. 2 Satz 4 KStG, wenn zuvor vorgenommene Teilwertabschreibungen zum Teil voll steuerwirksam und zum Teil nicht steuerwirksam waren
Mit Urteil vom (BStBl 2010 II S. 760) hat der BFH entschieden, dass sogenannte Wertaufholungen nach § 6 Absatz 1 Nummer 2 Satz 3 EStG, denen in früheren Jahren sowohl steuerwirksame als auch steuerunwirksame Abschreibungen von Anteilen auf den niedrigeren Teilwert vorausgegangen sind, nach Maßgabe von § 8b Absatz 2 Satz 2 KStG a. F./§ 8b Absatz 2 Satz 4 KStG n. F. zunächst mit den nicht steuerwirksamen und erst danach mit den steuerwirksamen Teilwertabschreibungen zu verrechnen sind („Last in-First out”). Entsprechend den Grundsätzen dieser Entscheidung ist nach einem Beschluss der obersten Finanzbehörden des Bundes und der Länder ab sofort zu verfahren (vgl. Karte 2).
4. Anwendung des § 8b Abs. 3 KStG auf Gewinnminderungen bei Beteiligungen an in- und ausländischen Investmentfonds
Zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen bei Beteiligungen an in- und ausländischen Investmentfonds Wertminderungen – insbesondere Teilwertabschreibungen – steuerlich berücksichtigt werden können, habe ich mit Stellung genommen.
Ergänzend zur Tz. 2.1.1 der o. b. Rundverfügung gilt Folgendes:
Zu der Problematik, ob es sich bei der Neuregelung des § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG i. d. F. Korb II i. V. m. § 8b Abs. 3 KStG n. F. um eine verfassungsrechtlich unzulässige echte Rückwirkung handelt, sind mehrere finanzgerichtliche Verfahren anhängig.
Eine Entscheidung des FG Mecklenburg-Vorpommern (Az. 1 K 479/04) steht noch aus. Die Finanzgerichte Münster und München sowie der BFH haben sich hingegen bereits mit der Rechtsfrage auseinandergesetzt:
Nach Auffassung des FG Münster war § 8b Abs. 3 KStG bis zu der Anfügung des § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG durch das Korb-II-Gesetz nicht auf Anteilsscheine anwendbar. Das Gericht hat die Entscheidung zunächst ausgesetzt und das BVerfG zu der Frage angerufen, ob § 43 Abs. 18 KAGG i. d. F. des Korb-II-Gesetzes insoweit gegen das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3, Art. 2 Abs. 1 GG) verstößt, als darin die rückwirkende Anwendung des gleichzeitig angefügten § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG auf alle noch nicht bestandskräftigen Steuerfestsetzungen angeordnet worden ist (). Das Verfahren beim BVerfG trägt das Az. 1 BvL 5/08.
Während das FG München die klarstellende Funktion der Regelung in §§ 40a Abs. 1 Satz 2, 43 Abs. 18 KAGG i. d. F. des Korb-II-Gesetzes bestätigte (keine Rückwirkung in verfassungsrechtlich unzulässiger Weise auf bereits abgelaufene Veranlagungszeiträume, deren Festsetzungen noch nicht bestandskräftig sind; , hat der hingegen entschieden, dass das aus § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG i. V. m. § 8b Abs. 3 KStG 1999 abzuleitende Abzugsverbot für negative Aktiengewinne aus Investmentvermögen mit ausländischen Aktien in 2001 gegen Art. 56 EGV verstößt. Der Senat bezieht sich hierbei im Wesentlichen auf das in Sachen „STEKO”. Das BMF hat nunmehr mit Schreiben vom (BStBl 2011 I S. 201) zur Anwendung des o. a. beim Aktiengewinn Stellung genommen. Änderungsanträge infolge der STEKO- bzw. o. a. BFH-Entscheidung können nunmehr nach den Vorgaben des BMF-Schreibens bearbeitet werden (vgl. auch Tz. 7).
Aufgrund des beim BVerfG anhängigen Verfahrens liegen die Voraussetzungen für die Verfahrensruhe in den übrigen Fällen nach § 363 Abs. 2 Satz 2 AO vor.
5. Anwendung von § 8b Abs. 3 S. 3 KStG und § 8 Nr. 5 GewStG auf die verdeckte Einlage von Investmentanteilen i. S. d. § 8 Abs. 2 InvStG
Das entschieden, dass die Regelung des § 8b Abs. 3 S. 3 KStG auf den Fall einer Gewinnminderung durch Realisierung eines negativen Aktiengewinns i. S. d. § 8 Abs. 2 InvStG aufgrund der verdeckten Einlage von Investmentanteilen anzuwenden ist. Darüber hinaus sind Erträge aus Investmentanteilen nach § 8 Nr. 5 GewStG dem Gewinn aus Gewerbebetrieb hinzuzurechnen, soweit diese nach § 2 Abs. 2 InvStG i. V. m. § 8b Abs. 1 KStG bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz geblieben sind. Die Entscheidung ist revisionsbefangen (I R 92/10).
6. Pauschaliertes Abzugsverbot für Betriebsausgaben nach § 8b Abs. 3 Satz 1 und Abs. 5 Satz 1 KStG
Mit (BGBl 2010 I 1766) wurde das pauschale Betriebsausgabenabzugsverbot des § 8b Abs. 3 Satz 1 und Abs. 5 Satz 1 KStG als mit dem Grundgesetz vereinbar erklärt.
Die bislang ruhenden Einspruchsverfahren sind nach den Grundsätzen der bisherigen nunmehr vom Bundesverfassungsgericht bestätigten Verwaltungsauffassung zu entscheiden. Die Voraussetzungen für eine Verfahrensruhe gem. § 363 Absatz 2 Satz 2 AO liegen nicht mehr vor. Es besteht auch keine Veranlassung, die Einspruchsverfahren im Hinblick auf die Fortführung des Verfahrens vor dem Finanzgericht Hamburg nunmehr nach § 363 Absatz 2 Satz 1 AO mit Zustimmung des Einspruchsführers ruhen zu lassen (vgl. Rdvfg. vom – S 2750a – 40 – St 241 –).
7. Teilwertabschreibung auf eigenkapitalersetzende Darlehen
Der BStBl 2009 II S. 647) entschieden, dass Teilwertabschreibungen auf eigenkapitalersetzende Darlehen keine Gewinnminderungen i. S. d. § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG 2002 darstellen. § 8b Abs. 3 KStG 2002 erfasse ausschließlich substanzbezogene Wertminderungen des Anteils. Bei kapitalersetzenden Darlehen handele es sich dagegen um eigenständige Schuldverhältnisse, die von der Beteiligung als solche unbeschadet ihrer gesellschaftlichen Veranlassung zu unterscheiden seien. Dieses Urteil ist zwischenzeitlich im Bundessteuerblatt mit dem Zusatz veröffentlicht worden, dass zur steuerlichen Behandlung von Teilwertabschreibungen auf Darlehen an verbundene ausländische Unternehmen und zur Anwendung des § 3c Abs. 2 EStG im Rahmen eines gesonderten BMF-Schreibens Stellung genommen werden soll. Das BMF-Schreiben zu § 3c EStG ist am (BStBl 2010 I S. 1292) veröffentlicht worden, das Schreiben zu § 1 AStG stammt vom und ist zur Veröffentlichung im BStBl vorgesehen.
In Fällen, die unter § 8b Abs. 3 KStG 2002 (und nicht unter § 3c Abs. 2 EStG) fallen, ist wie folgt zu verfahren:
Teilwertabschreibungen auf Gesellschafterdarlehen an inländische Körperschaften:
Diese Fälle können auf Grundlage des abschließend bearbeitet werden.
Teilwertabschreibungen auf Gesellschafterdarlehen an nicht gemäß § 1 Abs. 2 AStG nahe stehende ausländische Körperschaften (z. B. Beteiligung des Gesellschafters unmittelbar oder mittelbar unter 25 %; entsprechendes gilt für Schwestergesellschaften):
Diese Fälle können auf gleicher Grundlage abschließend bearbeitet werden.
Teilwertabschreibungen auf Gesellschafterdarlehen an gemäß § 1 Abs. 2 AStG nahe stehende ausländische Körperschaften (z. B. Beteiligung des Gesellschafters unmittelbar oder mittelbar zu mindestens 25 %:
Die Fälle bittet die OFD ich auf der Grundlage des zu bearbeiten.
Das BFH-Urteil betrifft Gewinnminderungen bis einschließlich VZ 2007. Ab VZ 2008 erfasst § 8b Abs. 3 Satz 4 – 8 KStG i. F. des JStG 2008 ausdrücklich auch Gewinnminderungen im Zusammenhang mit (bestimmten) Gesellschafterforderungen.
8. Erstmalige Anwendung des § 8b Abs. 3 KStG bei Teilwertabschreibungen auf Beteiligungen an ausländischen Kapitalgesellschaften
Mit hat der EuGH in der Rs. „STEKO” entschieden, dass bei einer Beteiligung einer inländischen Kapitalgesellschaft an einer ausländischen Kapitalgesellschaft von weniger als 10 % die frühere Geltung des Abzugsverbotes für Gewinnminderungen (Teilwertabschreibungen) nach § 8b Abs. 3 KStG bereits im Jahr 2001 wegen des Verstoßes gegen die Kapitalverkehrsfreiheit des Art. 56 EG gemeinschaftswidrig ist.
Das (BStBl 2011, I S. 40) zur Anwendung des vorstehenden EuGH-Urteils Stellung genommen.
Dabei wurde in Drittstaatssachverhalten eine Beschränkung auf Teilwertabschreibungen aus Streubesitzbeteiligungen mit folgender Begründung vorgenommen: Wenn eine Beteiligung vorhanden ist, die einen sicheren Einfluss auf die Gesellschaft vermittelt, liegt ein die Kapitalverkehrsfreiheit (Artikel 63 AEUV) verdrängender Vorrang der Niederlassungsfreiheit (Artikel 49 AEUV) vor. Letztere ist in Drittstaatssachverhalten nicht einschlägig. Es kann in diesen Fällen also kein Verstoß gegen europäische Grundfreiheiten vorliegen. Dies ergibt sich aus der aktuellen Rechtsprechung des EuGH (vergleiche zum Beispiel und Beleggen sowie ). Gegen das anderslautende Urteil des ist eine Verfassungsbeschwerde anhängig (Aktenzeichen beim BVerfG: 2 BvR 862/09), vgl. Tz. 9).
Zudem beinhaltet das BMF-Schreiben eine Einschränkung auf „börsenkursbedingte” Teilwertabschreibungen. Die Notwendigkeit, eine effektive Steuerkontrolle sicherzustellen, kann einen Verstoß gegen die Grundfreiheiten des AEUV rechtfertigen. Der EuGH selbst hat in seinem Urteil in der Rechtssache STEKO eine solche Rechtfertigung zwar nicht näher geprüft. Er weist aber ausdrücklich darauf hin, dass er eine solche Prüfung nur deshalb unterlassen konnte, weil es in dem ihm vorgelegten Sachverhalt um börsenkursbedingte Teilwertabschreibungen ging (EuGH a. a. O. Randziffer 55).
Die Bearbeitung gleichgelagerter Fälle bzw. Einspruchsverfahren kann nunmehr erfolgen.
Zur Anwendung der Entscheidung „Steko” auf in Investmentfonds gehaltene Anteile an ausländischen Kapitalgesellschaften vgl. das (BStBl 2011 I S. 201).
9. Anwendbarkeit des Betriebsausgabenabzugverbots gem. § 8b Abs. 5 und Abs. 3 S. 1 und 2 KStG auf nach § 8 Abs. 1 KStG i. V. m. § 3 Nr. 41 EStG steuerfreie Gewinnausschüttungen und Veräußerungsgewinne
Es war die Frage zu klären, ob auf Gewinnausschüttungen und Veräußerungsgewinne, die nach § 8 Abs. 1 KStG i. V. m. § 3 Nr. 41 EStG steuerfrei sind, das pauschale Betriebsausgabenabzugsverbot des § 8b Abs. 3 und 5 KStG Anwendung findet. § 3 Nr. 41 EStG stellt Gewinnausschüttungen und Veräußerungsgewinne steuerfrei, soweit aufgrund einer Beteiligung an einer ausländischen Zwischengesellschaft innerhalb der vorangegangenen 7 Jahre eine Hinzurechnungsbesteuerung nach den §§ 7 – 14 AStG vorausgegangen ist.
Nach Abstimmung auf Bund-/Länder-Ebene im Rahmen eines schriftlichen Verfahrens sind § 8b Abs. 5 und § 8b Abs. 3 S.1 und 2 KStG in diesen Fällen anzuwenden. Der Wortlaut der Vorschrift stellt nicht darauf ab, dass eine Befreiung nach § 8b Abs. 1 oder 2 KStG vorausgegangen ist. Die Formulierungen „Bezüge im Sinne des Absatzes 1” bzw. „Gewinn im Sinne des Absatzes 2” schließen alle Bezüge und Gewinne ein, die dem Grunde nach in den Absätzen 1 und 2 angesprochen sind.
10. Europarechtswidrigkeit des § 8b Abs. 5 KStG (vormals § 8b Abs. 7 KStG) für die Veranlagungszeiträume 1999 – 2003
Allgemeines
§ 8b Abs. 5 bzw. vormals § 8b Abs. 7 KStG in den für die Veranlagungszeiträume 1999 – 2003 geltenden Fassungen sehen im Falle von steuerfreien Bezügen von ausländischen Körperschaften vor, dass pauschal 5 % dieser Bezüge als nicht abzugsfähige Betriebsausgaben zu behandeln sind. Der BFH hat zwischenzeitlich in drei Entscheidungen die Auffassung vertreten, dass die Vorschrift gegen die gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten der freien Wahl der Niederlassung nach Art. 43 und 48 EG sowie des freien Kapitalverkehrs nach Art 56 und 58 EG verstößt.
Ausschüttungen von EU/EWR-Kapitalgesellschaften
Zwei – zwischenzeitlich im BStBl veröffentlichte – , BStBl 2008 II S. 821) sowie (Az. I R 50/05, BStBl II 2008, 823) betreffen Ausschüttungen von EU-Kapitalgesellschaften. Das (BStBl 2008 I S. 940) zur steuerlichen Behandlung von Betriebsausgaben im Zusammenhang mit Dividenden, die von EU/EWR-Gesellschaften ausgeschüttet worden sind, für die VZ 1993 – 2003 Stellung genommen.
Die Bearbeitung entsprechender Rechtsbehelfsverfahren bzw. Änderungsanträge kann entsprechend erfolgen.
Ausschüttungen von Drittstaatenbeteiligungen
Das BMF hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die beiden vorstehenden Urteile nur auf Ausschüttungen aus EU/EWR-Staaten anzuwenden sind. Im Zusammenhang mit Drittstaatenbeteiligungen ist § 8b Abs. 5 KStG als geltendes Recht hingegen weiterhin anzuwenden (vgl. Spalte 4 der Anlage zum BMF-Schreiben, a. a. O). Zwar betrifft das dritte (Az. I R 95/05, BStBl 2007 II S. 279) eine Mehrheitsbeteiligung an einer Kapitalgesellschaft in einem Drittstaat. Dieses Urteil ist jedoch nach dem (BStBl 2007 I S. 302) über den entschiedenen Fall hinaus nicht anzuwenden, soweit der BFH einen Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit gem. Art. 56 EG annimmt (vgl. Karte 4). Dies deswegen, weil bei einer Beteiligung von mehr als 50 % nicht die Kapitalverkehrsfreiheit, sondern die bei Drittstaatenbeteiligungen keinen Schutz gewährende Niederlassungsfreiheit greife.
Derzeit wird zudem auf Bundesebene abgestimmt, ob der Vorrang der Niederlassungsfreiheit bereits bei Beteiligungen von mehr als 25 % greift, weil bei einer Beteiligungsquote in dieser Höhe schon eine gewisse Kontrolle über das Unternehmen oder ihre Leitung unterstellt werden kann. Für Beteiligungsquoten zwischen mehr als 10 und weniger als 25 % wird derzeit über eine Einzelfallprüfung diskutiert.
Zur Frage des Verhältnisses von Kapitalverkehrs- zur Niederlassungsfreiheit bei Aufwendungen im Zusammenhang mit Beteiligungen in Drittstaaten hat der die vorausgegangene Entscheidung des , EFG 2008 S. 406) bestätigt, wonach entgegen dem vorgenannten BMF-Schreiben der Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit nicht durch den sachlichen Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit verdrängt wird. Da der BFH von einer Vorlage an den EuGH abgesehen hat, ist gegen das Urteil Verfassungsbeschwerde eingelegt worden (Az. 2 BvR 862/09).
Etwaige Rechtsbehelfsverfahren ruhen unter den Voraussetzungen des § 363 Abs. 2 Satz 2 AO. Andernfalls ist ein Ruhen mit Zustimmung des Einspruchsführers nach § 363 Abs. 2 Satz 1 AO möglich. Es bestehen keine Bedenken, in entsprechenden Fällen Aussetzung der Vollziehung zu gewähren.
Veranlagungszeitraum ab 2004
Ab VZ 2004 gilt § 8b Abs. 5 KStG i. d. F. des Korb II-Gesetzes vom (BStBl 2004, I S. 14). Danach ist das pauschale Betriebsausgabenabzugsverbot sowohl auf in- als auch auf ausländische Dividendeneinnahmen anzuwenden mit der Folge, dass keine gemeinschaftswidrige Ungleichbehandlung mehr vorliegt.
11. Wertpapierleihe (sog. „strukturierte Wertpapierleihe”): Vermeidung der Anwendung des § 8b Abs. 10 KStG
Zur steuerlichen Behandlung der strukturierten Wertpapierleihe gilt ab Veranlagungszeitraum 2007 die durch das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 (BGBl 2008 I S. 1912) neu eingefügte Regelung des § 8b Abs. 10 KStG.
Über Sachverhaltsgestaltungen, die zu einer Umgehung dieser Vorschrift führen, bitte ich zu berichten.
12. Steuerhinterziehungsbekämpfungsgesetz und Steuerhinterziehungsbekämpfungsverordnung; nicht kooperierende Staaten und Gebiete
Aufgrund des Steuerhinterziehungsbekämpfungsgesetzes (BGBl 2009 I S. 2302) i. V. m. der Steuerhinterziehungsbekämpfungsverordnung (BGBl 2009 I S. 3046) ist die Steuerbefreiung des § 8b Abs. 1 S.1 und Abs. 2 S. 1 KStG ab Veranlagungszeitraum 2010 bei Nichterfüllung besonderer Nachweis- und Mitwirkungspflichten in Fällen mit Bezug zu sog. „nicht kooperativen” Staaten und Gebieten zu versagen (§ 33 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe e KStG i. V. m. § 1 Abs. 2 und Abs. 5 sowie § 4 SteuerHBekV).
Mit Schreiben vom (BStBl. 2010 I S. 19) stellt das BMF fest, dass zum kein Staat oder Gebiet die Voraussetzungen für Maßnahmen nach der SteuerHBekV erfüllt. Es wird Staaten und Gebiete, die künftig die Voraussetzungen für Maßnahmen nach der SteuerHBekV erfüllen, zum jeweils gegebenen Zeitpunkt bekannt geben. Bis dahin bestehen für die Steuerpflichtigen keine zusätzlichen Mitwirkungs-, Nachweis- oder Aufklärungspflichten i. S. d. § 33 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe e KStG sowie § 90 Abs. 2 Satz 3 AO.
OFD Niedersachsen v. - S
2750a - 18 - St
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Auf diese Anweisung wird Bezug genommen in folgenden Gerichtsentscheidungen:
Fundstelle(n):
KSt-Kartei
NI § 8b
KStG Karte 5 - 883 -
DB 2011 S. 19 Nr. 42
DStR 2011 S. 1274 Nr. 27
FR 2011 S. 727 Nr. 15
GmbHR 2011 S. 781 Nr. 14
SAAAD-86135