Leitsatz

1) Einkünfte eines Steuerinländers aus einer atypisch stillen Beteiligung an einer Offenen Erwerbsgesellschaft österreichischen Rechts sind als Betriebsstätteneinkünfte in Deutschland gemäß Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 15 Abs. 1 und Abs. 3 DBA/Österreich von der Besteuerung unter Progressionsvorbehalt freigestellt.

2) Verluste aus einer solchen Betriebsstätte können aufgrund der vorrangigen DBA-Bestimmungen in Deutschland auch bei Erfüllung der Aktivitäts- und Produktivitätsklausel des § 2a Abs. 2 EStG nicht berücksichtigt werden.

3) Verluste aus einer ausländischen Betriebsstätte können nur dann als "finale" Verluste im Inland berücksichtigt werden, wenn diese im Betriebsstättenstaat aus tatsächlichen Gründen nicht mehr erfasst werden können. Dies ist nicht der Fall, wenn die Verluste im Betriebsstättenstaat aufgrund von Steuergesetzen (hier § 18 Abs. 7 öEStG) vom Abzug ausgeschlossen sind (Anschluß an BFHv. 9.6.2010 - I R 100/09, BFH/NV 2010, 1742 und BFH v. 9.6.2010 - I R 107/09, BFH/NV 2010, 1744).