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BFH | Vorrang des DBA-Schachtelprivilegs vor § 8 Nr. 5 GewStG
Gewinnanteile aus Anteilen an einer ausländischen (hier: polnischen) Kapitalgesellschaft, die nach § 8b Abs. 1 KStG 2002 bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz bleiben, zugleich aber auch nach Maßgabe eines sog. abkommensrechtlichen Schachtelprivilegs (hier: nach Art. 21 Abs. 1 Buchst. a Satz 3 DBA Polen 1972) von der Bemessungsgrundlage ausgenommen werden, sind nicht nach § 8 Nr. 5 GewStG 2002 dem Gewinn aus Gewerbebetrieb hinzuzurechnen.
Das FA vertrat die Auffassung, dass die Gewinnausschüttungen einer polnischen Kapitalgesellschaft zwar nach § 8b Abs. 1 und 5 KStG zu 95 % von der Körperschaftsteuer befreit seien, dass diese aber dem Gewinn aus Gewerbebetrieb gem. § 8 Nr. 5 GewStG hinzuzurechnen seien, da die Voraussetzungen des § 9 Nr. 7 GewStG nicht erfüllt waren. [i]Ausländische Beteiligungen müssen ununterbrochen bis Ende des Erhebungszeitraums gehalten werdenAusländische Beteiligungen müssten danach nicht nur zu Beginn, sondern darüber hinaus ununterbrochen bis Ende des Erhebungszeitraums gehalten werde...