Gründe

I. Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) belieferte im Jahr 1989 u.a. die Firma V unter Eigentumsvorbehalt mit Tapeten. V veräußerte die Tapeten an die Firma R weiter und trat mit Vertrag vom 15. März 1989 die ihr daraus künftig gegen R zustehenden Ansprüche an die Klägerin ab.

Anfang 1990 wurde der Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der V mangels Masse abgelehnt. Zu diesem Zeitpunkt beliefen sich die Forderungen der Klägerin gegen V aus der Lieferung von Tapeten, die V inzwischen an R weiterverkauft hatte, auf 1 444 365,80 DM. Die Klägerin erhielt für den Forderungsausfall von ihrer Versicherung eine Erstattung in Höhe von 140 000 DM. In Höhe der Differenz zwischen der Versicherungsleistung und dem wegen des Konkurses der V endgültig ausgefallenen Betrag schrieb die Klägerin ihre Forderungen gegen V ab und berichtigte die Umsatzsteuer für die Lieferungen an V nach § 17 des Umsatzsteuergesetzes (UStG). Einem im Juni 1993 geschlossenen Vergleich entsprechend zahlte R zum Ausgleich der von der Klägerin gegen sie geltend gemachten Schadensersatzforderung wegen Verletzung ihres Eigentums an den über V an R gelieferten Tapeten einen Betrag in Höhe von 750 000 DM.

Der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt —FA—) sah in dieser Zahlung ein nachträgliches Entgelt für die Tapetenlieferung an V und erhöhte deshalb die für 1993 festgesetzte Umsatzsteuer um 92 104,48 DM (14 v.H. aus 750 000 DM).

Der Bundesfinanzhof (BFH) hob das Urteil des Finanzgerichts (FG), mit dem dieses die Klage abgewiesen hatte, durch das Urteil vom 16. Januar 2003 V R 36/01 (BFH/NV 2003, 667) auf und verwies die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurück. Zur Begründung führte er aus, anhand der Feststellungen des FG könne nicht abschließend beurteilt werden, ob die Zahlung der R an die Klägerin aufgrund des Vergleichs als nachträgliches Entgelt für die Lieferung der Klägerin an V i.S. des § 17 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 UStG zu beurteilen sei. Das sei nur der Fall, wenn bzw. soweit R selbst ihre Kaufpreisschuld gegenüber V bisher nicht wirksam erfüllt hatte —z.B., weil sie ihre Schuld noch nicht (ganz) an V oder bei Kenntnis der Abtretung abredewidrig nicht an die Klägerin bezahlt hatte—, und mit der Vergleichssumme deshalb zugleich die erfüllungshalber an die Klägerin abgetretene eigene Kaufpreisschuld erfüllt habe.

Im zweiten Rechtsgang wies das FG die Klage nach Beweiserhebung erneut ab. Zur Begründung bezog es sich auf die Aussagen der Zeugen X und Y, die 1993 Geschäftsführer der R gewesen waren und nach deren Einschätzung es sich bei dem im Vergleich vereinbarten Betrag von 750 000 DM nicht um Schadensersatz, sondern um eine Zahlung für die Lieferung der Tapeten gehandelt habe.

Mit der Beschwerde wegen Nichtzulassung der Revision rügt die Klägerin, das FG habe gegen die bindende Wirkung des im ersten Rechtsgang erlassenen Revisionsurteils verstoßen, da es seine Entscheidung auf die subjektive Einschätzung der Zeugen gestützt habe, statt die vom BFH als erforderlich bezeichneten Feststellungen zu treffen.

II. Die Beschwerde ist begründet. Sie führt nach § 116 Abs. 6 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung. Der von der Klägerin geltend gemachte Verfahrensmangel liegt vor. Die Vorentscheidung kann auf diesem Fehler beruhen (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO).

1. Das FG hat bei seiner Entscheidung die bindende Wirkung des im ersten Rechtsgang erlassenen Revisionsurteils nicht beachtet.

a) Das Gericht, an das die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen ist, hat nach § 126 Abs. 5 FGO seiner Entscheidung die rechtliche Beurteilung des BFH zugrunde zu legen. Geschieht dies nicht, ohne dass eine Ausnahme von der Bindungswirkung vorliegt, handelt es sich um einen Verfahrensmangel, der mit der Beschwerde wegen Nichtzulassung der Revision geltend gemacht werden kann (BFH-Beschlüsse vom 20. Februar 1991 II B 85/90, BFH/NV 1992, 43, und vom 8. Januar 1998 VII B 102/97, BFH/NV 1998, 729; Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 6. Aufl., § 126 Rz 25, 27 bis 29; Bergkemper in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 126 FGO Rz 81 bis 85, 88).

b) Das FG hat gegen die Bindungswirkung des im ersten Rechtsgang erlassenen Revisionsurteils verstoßen, indem es die Zahlung der R als nachträgliches Entgelt für die Lieferung der Klägerin an V beurteilt hat, ohne das Vorliegen der nach diesem Urteil dafür erforderlichen Voraussetzungen festzustellen. Danach kommt es allein darauf an, ob Kaufpreisverbindlichkeiten der R aus den an sie erfolgten Tapetenlieferungen der V noch ganz oder teilweise offen waren und R mit der Vergleichssumme deshalb zugleich die erfüllungshalber an die Klägerin abgetretenen Kaufpreisforderungen der V gegen R erfüllt hat. Danach ist es nicht entscheidungserheblich, wie die seinerzeitigen Geschäftsführer der R die Zahlung an die Klägerin beurteilt haben.

2. Es erscheint sachgerecht, nach § 116 Abs. 6 FGO die Vorentscheidung aufzuheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen. Es wird nunmehr festzustellen haben, ob die im Revisionsurteil in BFH/NV 2003, 667 bezeichneten tatsächlichen Voraussetzungen für die Beurteilung der Zahlung der R an die Klägerin als nachträgliches Entgelt für die Tapetenlieferungen der Klägerin an V vorliegen. Können die für diese Beurteilung erforderlichen Tatsachen nicht festgestellt werden, geht dies nach den Regeln über die Feststellungslast (objektive Beweislast) zu Lasten des FA, da es sich um steuererhöhende Tatsachen handelt (BFH-Urteile vom 2. März 2006 II R 57/04, BFH/NV 2006, 1480, unter II. 6., m.w.N., und vom 20. Juni 2007 II R 66/06, BFH/NV 2007, 2057; Lange in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 96 FGO Rz 154, 159; Seer in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 96 FGO Rz 83, 85).