Leitsatz

1) Erleidet eine deutsche Obergesellschaft aus der Veräußerung eines Gesellschafterdarlehens an eine inländische Publikums-KG mit einem Hotelbetrieb in Spanien einen Verlust, so ist dieser gem. § 2a Abs. 1 Nr. 2 EStG nicht in Deutschland ausgleichsfähig, wenn die Zinserträge aus dem Darlehen aufgebraucht sind.

2) Zinserträge wie auch Verluste im Sonderbetriebsvermögen der Obergesellschaft unterliegen gem. Art. 11 Abs. 1 DBA-Spanien nach dem Zinsartikel dem deutschen Besteuerungsrecht; sie sind nicht Bestandteil des gewerblichen Gewinns, obwohl sie nach deutschem Recht Sonderbetriebseinnahmen sind.

3) Verluste aus der Veräußerung der Darlehens- und Zinsansprüche unterliegen ebenso dem deutschen Besteuerungsrecht. Für die Darlehensansprüche ergibt sich das aus Art. 13 Abs. 3 DBA-Spanien. Für Verluste aus den Zinsansprüchen ergibt sich das deutsche Besteuerungsrecht entweder aus Art. 11 oder Art. 13 DBA-Spanien.

4) Die Verlustausgleichsbeschränkung des § 2a Abs. 1 Nr. 2 EStG kommt auch dann zur Anwendung, wenn möglicherweise der Betriebsstättenvorbehalt der Art. 11 Abs. 5, 13 Abs. 2 DBA-Spanien eingreift.

5) Das Gericht hat erhebliche Zweifel daran, ob § 2a EStG mit den Art. 43 und 56 EG vereinbar ist. Er lässt die Revision zu und überlässt eine Vorlage an den EuGH dem BFH.