Gründe

Die Revision ist nicht begründet.

Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Ohne Erfolg beanstandet die Revision, daß das Berufungsgericht mit einem Richter und zwei abgeordneten Richtern entschieden hat. Das war ausnahmsweise zulässig (§ 3 Abs. 1 Rechtspflegeanpassungsgesetz).

II.

1. Das Berufungsgericht führt aus, die wegen der Feuchtigkeit entstandenen Mietausfälle seien Schäden, die nach dem Vortrag der Klägerin auf Risse im Außenputz zurückzuführen seien, also auf das Werk selbst zurückgingen und diesem unmittelbar anhafteten. Damit handele es sich um enge Mangelfolgeschäden, für welche die fünfjährige Verjährungsfrist (§ 638 Abs. 1 BGB) gelte.

2. Das hält der rechtlichen Überprüfung stand.

Infolge von Baumängeln beim Auftraggeber entstandene Mietausfälle gehören zu den engen Mangelfolgeschäden (BGH, Urteil vom 28. November 1966 - VII ZR 79/65 - BGHZ 46, 238; st.Rspr.). Daß die Mietausfälle zunächst bei R. entstanden sind und die Klägerin erst geschädigt haben, nachdem sie von R. in Anspruch genommen worden ist, kann an der Würdigung als engem Mangelfolgeschaden nichts ändern. Die Klägerin hat den gleichen Schaden erlitten, der eingetreten wäre, wenn sie die Wohnung nicht veräußert, sondern selber vermietet und die Mietminderung eines eigenen Mieters hinzunehmen gehabt hätte.

III.

1. Die Gerichts- und Anwaltskosten aus den beiden Vorprozessen zwischen R. und der Klägerin sowie die R. im Verfahren gegen ihre Mieter entstandenen Kosten sind nach Auffassung des Berufungsgerichts ebenfalls enge Mangelfolgeschäden. Mit solchen Kosten sei regelmäßig bei streitigen Baumängeln zu rechnen. Unerheblich sei, ob die Prozeßkosten in einer Streitigkeit zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer entstanden seien oder zwischen dem Erwerber und dem Auftraggeber sowie dem Erwerber und seinen Mietern. Die Ursache der Kosten sei gleichbleibend der Mangel des Bauwerks und die nicht rechtzeitige Erfüllung der Gewährleistungspflicht des Auftragnehmers.

Allerdings habe der Bundesgerichtshof in einer älteren Entscheidung Gerichts- und Anwaltskosten nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung für ersatzfähig erachtet. Jener Entscheidung sei aber nicht zu folgen. Deshalb werde die Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen.

2. Dagegen wendet sich die Revision vergeblich.

Die Prozeßkosten aus den Streitigkeiten um die Mietausfälle gehören eng und unmittelbar zu dem zugrundeliegenden Mangel. Entsprechendes kann bei Streitigkeiten zwischen einem Auftraggeber und seinem gewährleistungspflichtigen Auftragnehmer keine Frage sein. Solche Mietausfälle sind nichts anderes als entgangener Gewinn, der sich aus der Mangelhaftigkeit des Werkes ergibt und unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung zu ersetzen ist (BGH aaO, BGHZ 46, 240). Im Zusammenhang damit anfallende Prozeßkosten gehören genauso dazu, wie Kosten aus Streitigkeiten um den Werkmangel selber.

Daß die fraglichen Prozeßkosten nicht in einer Auseinandersetzung der Vertragsparteien des Bauvertrages entstanden sind, sondern zwischen der Klägerin und R. sowie zwischen R und deren Mietern, ist unerheblich. Ebenso wie bei den Mietausfällen wäre auch bei den Prozeßkosten eine unterschiedliche rechtliche Behandlung nicht gerechtfertigt, nur weil der Schaden zunächst nicht beim Auftraggeber, sondern bei einem weiteren Erwerber des Werkes entstanden ist.

Aus dem vom Berufungsgericht herangezogenen Senatsurteil vom 4. November 1965 (VII ZR 239/63, Schäfer/Finnern, Z 2.410 Bl. 31) folgt nichts anderes. Der dort nicht weiter problematisierte Hinweis, die Anwaltskosten könnten unter dem Gesichtspunkt der positiven Forderungsverletzung ersatzfähig sein, steht einer Entscheidung im Sinne des Berufungsgerichts nicht entgegen.

IV.

1. Das Berufungsgericht führt aus, der Lauf der fünfjährigen Verjährungsfrist habe am 6. Oktober 1995 mit der Abnahme der Wohnung Nr. 8 von der Klägerin durch R. begonnen. Unerheblich sei, daß bei der Abnahme ein Vertreter der Beklagten nicht anwesend gewesen sei. Die Abnahme zwischen R. und der Klägerin wirke auch im Verhältnis der Klägerin zu der Beklagten. Danach sei die Verjährungsfrist am 6. Oktober 2000 abgelaufen.

2. Das greift die Revision im Ergebnis ohne Erfolg an.

Richtig ist allerdings, daß die Abnahme durch R. mit Hinblick auf die Beklagte unbeachtlich war. Es ist nichts dafür ersichtlich, daß die Beklagte die Erklärungen von R. gegen sich gelten lassen müßte. Das hilft der Revision jedoch nicht weiter. Denn die Klägerin selber hat die Wohnung von der Beklagten abgenommen. Sie hat dies konkludent dadurch getan, daß sie die Wohnung ohne Beanstandung von der Beklagten übernommen und entsprechend der von vornherein getroffenen Bestimmung des Bauvorhabens weiterveräußert hat. Die konkludente Abnahme lag vermutlich sogar früher, jedenfalls aber nicht später als die Abnahme durch R..

V.

1. Die Verjährung ist nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht durch ein Anerkenntnis unterbrochen worden. Sie sei auch nicht gemäß § 639 Abs. 2 BGB gehemmt worden. Der Vortrag hierzu sei neues Vorbringen, das gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO im Berufungsverfahren nicht zuzulassen sei.

2. Die hiergegen gerichteten Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).