Gründe

Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch der Klägerin gem. § 628 Abs. 2 BGB steht die ihr im Rahmen der Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach §§ 9, 10 KSchG gezahlte Abfindung entgegen.

I. Das Landesarbeitsgericht hat die Klageabweisung im wesentlichen wie folgt begründet:

Ein Anspruch auf Zahlung des Rückkaufswertes der für die Klägerin im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung abgeschlossenen Lebensversicherung bestehe nicht. Neben einer zuerkannten Kündigungsabfindung könnten nicht Schadensersatzansprüche wegen des Verlustes des Arbeitsplatzes gegeben sein. Durch die Zwischenschaltung der gerichtlichen Entscheidung über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses sei der Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen einem möglichen Auflösungsverschulden des Kündigenden und dem Schaden unterbrochen, der dem Gekündigten durch die gerichtliche Auflösung entstehe. Die deutlich über der in der Praxis verbreiteten Höhe von einem halben Monatseinkommen pro Beschäftigungsjahr festgesetzte Abfindung spreche dafür, daß das Arbeitsgericht neben den übrigen Umständen des Einzelfalls auch den Gesichtspunkt des Verlustes der verfallbaren Versorgungsanwartschaft bedacht habe, zumal dieser Gesichtspunkt bereits im damaligen Kündigungsschutzprozeß zur Sprache gekommen sei. Die Zubilligung von Schadensersatz neben der Abfindung führe demnach zu einer doppelten Entschädigung. Die Klägerin könne auch nicht damit gehört werden, daß es widersprüchlich sei, ihr einerseits die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zuzubilligen und ihr andererseits die geltend gemachten Schadensersatzansprüche abzuschneiden. Maßgeblich sei, daß die Klägerin die Wahl gehabt hätte, ihrerseits innerhalb der gesetzlichen Zweiwochenfrist das Arbeitsverhältnis fristlos zu kündigen und, sofern ihr hierfür ein wichtiger Grund zur Seite gestanden hätte, Schadensersatz gem. § 628 Abs. 2 BGB zu beanspruchen. Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung oder eines Bereicherungsanspruches habe die Klägerin nicht dargetan.

II. Die Revision ist nicht begründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Schadensersatz unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

1. Im Ergebnis und weitgehend auch in der Begründung zutreffend hat das Landesarbeitsgericht den geltend gemachten Anspruch verneint.

a) Die Klägerin kann den Anspruch nicht auf § 628 Abs. 2 BGB stützen, wobei dahingestellt bleiben kann, ob ihr für eine außerordentliche Kündigung ein wichtiger Grund zur Seite gestanden hätte und ob die Zweiwochenfrist gem. § 626 Abs. 2 BGB eingehalten worden ist. Der vorliegend geltend gemachte Schaden ist nämlich nicht im Rahmen von § 628 Abs. 2 BGB ersatzfähig.

(1) Die Anwendbarkeit des § 628 Abs. 2 BGB scheitert zwar entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts vorliegend nicht daran, daß die Klägerin nicht ihrerseits eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen, sondern stattdessen den Auflösungsantrag gem. §§ 9, 10 KSchG gewählt hat. Mit dem Begriff der Kündigung iSv. § 628 Abs. 2 BGB ist zwar die in § 628 Abs. 1 BGB genannte außerordentliche Kündigung nach § 626 oder § 627 BGB gemeint. Für den Anspruch nach § 628 Abs. 2 BGB kommt es aber nicht auf die Form der Beendigung des Arbeitsverhältnisses an, sondern auf den Anlaß hierfür. Deshalb ist diese Norm auch dann anwendbar, wenn das Arbeitsverhältnis auf andere Weise als durch fristlose Kündigung beendet worden ist, sofern der andere Vertragsteil durch vertragswidriges schuldhaftes Verhalten Anlaß für die Beendigung gegeben hat. Dabei muß das Auflösungsverschulden den Merkmalen des wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB entsprechen (ständige Rechtsprechung des BAG; vgl. Senat 22. Juni 1989 - 8 AZR 164/88 - AP BGB § 628 Nr. 11 = EzA BGB § 628 Nr. 17; 17. Januar 2002 - 2 AZR 494/00 - EzA BGB § 628 Nr. 20; 11. Februar 1981 - 7 AZR 12/79 - AP KSchG 1969 § 4 Nr. 8 = EzA KSchG § 4 n.F. Nr. 20; 10. Mai 1971 - 3 AZR 126/70 - AP BGB § 628 Nr. 6 = EzA BGB § 628 Nr. 1). Dies gilt auch im Falle der - vorliegend gegebenen - Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag einer der Arbeitsvertragsparteien gem. § 9 KSchG iVm. § 13 Abs. 1 Satz 3 KSchG; denn auch in diesem Fall ist die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch das Auflösungsverschulden des anderen Vertragsteils veranlaßt (ErfK/Müller-Glöge 3. Aufl. § 628 BGB Rn. 58).

(2) Der als Schaden geltend gemachte Verlust der Anwartschaft auf die betriebliche Altersversorgung ist jedoch nicht im Rahmen von § 628 Abs. 2 BGB ersatzfähig, denn die Zuerkennung einer Abfindung im Rahmen der Auflösung des Arbeitsverhältnisses schließt dies aus.

Im Rahmen der Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf entsprechenden Antrag der Klägerin gem. §§ 9, 10 iVm. § 13 Abs. 1 Satz 3 KSchG ist die Beklagte bereits zur Zahlung einer Abfindung verurteilt worden. Die Abfindung ist eine Entschädigung eigener Art für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses und hat die Funktion, dem Arbeitnehmer einen pauschalen Ausgleich für die Vermögens- und Nichtvermögensschäden zu gewähren, die sich aus dem Verlust des Arbeitsplatzes ergeben (KR-Spilger 6. Aufl. § 10 KSchG Rn. 73). Bei der Bemessung der Höhe ist das Gericht an die Anträge der Parteien nicht gebunden; es hat hierüber nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden (v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 13. Aufl. § 10 Rn. 9). Dies erfordert eine Berücksichtigung aller Umstände, die eine Erhöhung oder Ermäßigung der Abfindung als billig erscheinen lassen, so zB die für den Arbeitnehmer eintretenden Folgen der Entlassung (v. Hoyningen-Huene/Linck aaO Rn. 13, 14). Hierzu gehört nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und nach allgemeiner Auffassung in der Literatur auch der Verlust einer Ruhegeldanwartschaft vor Eintritt der Unverfallbarkeit; ihr kann bei der Bemessung wesentliches Gewicht zukommen (28. November 1968 - 2 AZR 76/68 - BAGE 21, 221 = AP KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 19 = EzA KSchG § 1 Nr. 12; ErfK/Ascheid 3. Aufl. § 10 KSchG Rn. 10; KR-Spilger aaO Rn. 58 mwN; v. Hoyningen-Huene/Linck aaO Rn. 14; Löwisch KSchG 8. Aufl. § 10 Rn. 16).

Andererseits ist die Abfindung durch § 10 KSchG ihrer Höhe nach begrenzt; das geltende Arbeitsrecht gewährt keine uneingeschränkte Sicherung gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses als Folge einer Kündigung (BAG 15. Februar 1973 - 2 AZR 16/72 - BAGE 25, 43 = AP KSchG 1969 § 9 Nr. 2 = EzA KSchG § 9 n.F. Nr. 1). Diese Vorschrift ist verfassungsgemäß und verstößt insbesondere weder gegen die Eigentumsgarantie noch gegen den Gleichheitssatz oder das Rechtsstaatsprinzip (BAG 16. Mai 1984 - 7 AZR 280/82 - BAGE 46, 42 = AP KSchG 1969 § 9 Nr. 12 = EzA KSchG § 9 n.F. Nr. 16). Wollte man die Liquidation unmittelbarer Auflösungsschäden neben der Abfindung zulassen, verfehlte man den Schutzzweck des den ersatzfähigen Schaden begrenzenden § 10 KSchG. Das Bundesarbeitsgericht hat dies mit dem unterbrochenen Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen dem möglichen Auflösungsverschulden und dem durch die gerichtliche Auflösung entstehenden Schaden begründet (15. Februar 1973 - 2 AZR 16/72 - aaO). Soweit es sich um unmittelbare, bereits im Rahmen der Bemessung der Abfindung zu berücksichtigende Schäden handelt, ist hieran festzuhalten.

Die Klägerin hatte die Möglichkeit, den Verlust der Anwartschaft als Bemessungskriterium für die Höhe der Abfindung in den Vorprozeß einzuführen und ggf. Rechtsmittel gegen das Urteil einzulegen, durch das das Arbeitsverhältnis aufgelöst wurde. Ob der Anwartschaftsverlust bei der Bemessung der Abfindung Berücksichtigung fand, wie die Beklagte behauptet, ist für den vorliegenden Rechtsstreit ohne Belang. Die Klägerin hat kein Wahlrecht, diesen Umstand in den einen oder den anderen Prozeß einzuführen, denn dies widerspräche dem Charakter der Abfindung als einer unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände vom Gericht ohne Bindung an die Anträge nach den Grundsätzen der Billigkeit festzusetzenden Entschädigung.

Sähe man den Verlust der Anwartschaft zugleich als ersatzfähigen Schaden an, läge die Gefahr auf der Hand, daß derselbe Umstand zu Lasten des Arbeitgebers doppelt berücksichtigt würde, nämlich zunächst bei der Bemessung der Abfindung und sodann bei der Ermittlung der Schadenshöhe im Rahmen des § 628 Abs. 2 BGB. Diese Gefahr ist um so größer, als das Tatsachengericht nicht gehalten ist, alle bei der Bemessung der Abfindungshöhe berücksichtigten Umstände in den Entscheidungsgründen anzuführen (BAG 28. November 1968 - 2 AZR 76/68 - BAGE 21, 221 = AP KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 19 = EzA KSchG § 1 Nr. 12).

Der Verlust der Anwartschaft auf die betriebliche Altersversorgung ist unmittelbare Folge der Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Er ist nicht als nur mittelbar durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses verursachter und damit auch bei gerichtlicher Auflösung des Arbeitsverhältnisses ersatzfähiger Schaden anzusehen. Solche mittelbaren Schäden liegen zB in der Behinderung bei der Stellensuche durch unrichtige Zeugniserteilung (Löwisch KSchG 8. Aufl. § 10 Rn. 41) oder durch verspätete Herausgabe der Arbeitspapiere (KR-Spilger 6. Aufl. § 10 KSchG Rn. 74; weitere Beispiele bei Backmeister/Trittin/Mayer KSchG 2. Aufl. § 10 Rn. 16). Die Geltendmachung von Schäden, die lediglich mittelbar durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses verursacht werden, wird durch die Verurteilung zur Zahlung einer Abfindung nicht gehindert (vgl. BAG 22. April 1971 - 2 AZR 205/70 - AP KSchG § 7 Nr. 24 = EzA KSchG § 7 Nr. 6; 15. Februar 1973 - 2 AZR 16/72 - BAGE 25, 43 = AP KSchG 1969 § 9 Nr. 2 = EzA KSchG § 9 n.F. Nr. 1; KR-Spilger aaO Rn. 74; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 13. Aufl. § 10 Rn. 22). Vorliegend handelt es sich jedoch um einen unmittelbar durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses entstandenen wirtschaftlichen Nachteil, denn ebenso wie das Entstehen weiterer Entgeltansprüche wird auch die Unverfallbarkeit der Versorgungsanwartschaft durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses verhindert (§ 1 Abs. 1 BetrAVG aF bzw. § 1b Abs. 1 BetrAVG nF).

(3) Es kann somit dahinstehen, ob die Klägerin die für den Schadensersatzanspruch gem. § 628 Abs. 2 BGB entsprechend geltende Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten hat (vgl. zu dieser Voraussetzung Senat 22. Juni 1989 - 8 AZR 164/88 - AP BGB § 628 Nr. 11 = EzA BGB § 628 Nr. 17; BAG 11. Februar 1981 - 7 AZR 12/79 - AP KSchG 1969 § 4 Nr. 8 = EzA KSchG § 4 n.F. Nr. 20).

(4) Ebensowenig kommt es darauf an, ob - als weitere Voraussetzung für den Schadensersatzanspruch aus § 628 Abs. 2 BGB (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, vgl. Senat 22. Juni 1989 - 8 AZR 164/88 - AP BGB § 628 Nr. 11 = EzA BGB § 628 Nr. 17; 11. Februar 1981 - 7 AZR 12/79 - AP KSchG 1969 § 4 Nr. 8 = EzA KSchG § 4 n.F. Nr. 20) - das Verhalten der Beklagten bzw. ihres Geschäftsführers, das zur gerichtlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses geführt hat, der Klägerin als wichtiger Grund für eine außerordentliche Eigenkündigung hätte dienen können.

b) Die Klägerin kann den Anspruch auch nicht auf positive Vertragsverletzung nach §§ 280, 286 analog BGB stützen.

(1) Auf Schuldverhältnisse, die - wie vorliegend - vor dem 1. Januar 2002 entstanden sind, ist gem. Art. 229 § 5 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung anzuwenden. Daher findet § 280 BGB nF hier keine Anwendung.

(2) Ein Anspruch aus positiver Forderungsverletzung nach §§ 280, 286 analog BGB ist jedoch nicht neben § 628 Abs. 2 BGB zu prüfen. Letztere Vorschrift ist als ein spezialgesetzlich geregelter Fall der positiven Vertragsverletzung für durch selbstgewollte Vertragsbeendigung entgangene Erfüllungsansprüche anzusehen (Senat 26. Juli 2001 - 8 AZR 739/00 - BAGE 98, 275 = AP BGB § 628 Nr. 13 = EzA BGB § 628 Nr. 19 mwN; BAG 11. Februar 1981 - 7 AZR 12/79 - AP KSchG 1969 § 4 Nr. 8 = EzA KSchG § 4 n.F. Nr. 20). Ein Rückgriff auf das Rechtsinstitut der positiven Forderungsverletzung findet daher nicht statt.

c) Entgegen der Auffassung der Klägerin läßt sich der Anspruch auch nicht aus § 812 BGB herleiten. Aus ihrem Vorbringen ergibt sich bereits nicht, daß die Beklagte durch den Verfall der Anwartschaft auf die Altersversorgung durch Leistung der Klägerin oder in sonstiger Weise einen Vermögensvorteil auf deren Kosten erlangt hat. Selbst wenn man dies jedoch zugunsten der Klägerin unterstellte, wäre die Vermögensmehrung nicht rechtsgrundlos erfolgt, sondern beruhte auf der Abrede der Parteien über die betriebliche Altersversorgung. Dieser Rechtsgrund ist auch nicht durch den Verfall der Anwartschaft bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nachträglich weggefallen. Die Versorgungszusage wird durch die Vertragsbeendigung nur insoweit berührt, als ggf. die Anwartschaft verfällt. Die Voraussetzungen der Unverfallbarkeit sind in § 1 Abs. 1 BetrAVG aF bzw. § 1b Abs. 1 BetrAVG nF geregelt. Die Unverfallbarkeit ist hier vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht eingetreten, wie zwischen den Parteien unstreitig ist. Die Anwartschaft der Klägerin auf betriebliche Altersversorgung ist daher verfallen. Dies schließt es aus, daß die ausgeschiedene Klägerin unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung im Ergebnis dennoch den Verfall der Anwartschaft verhindern kann.

2. Die von der Klägerin erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch.

Soweit die Klägerin ihre Rüge darauf stützt, das Landesarbeitsgericht hätte auf fehlenden Sachvortrag im Zusammenhang mit dem Bereicherungsanspruch hinweisen müssen, entspricht die Verfahrensrüge nicht den in ständiger Rechtsprechung aufgestellten Mindestvoraussetzungen. Wird mit der Verfahrensrüge geltend gemacht, das Berufungsgericht habe § 139 ZPO mißachtet, muß genau angegeben werden, wonach das Gericht hätte fragen sollen und was die Partei darauf vorgetragen hätte (BAG 25. April 2001 - 5 AZR 395/99 - AP ZPO § 253 Nr. 33 = EzA ZPO § 253 Nr. 21; 12. April 2000 - 5 AZR 704/98 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Einzelhandel Nr. 72; 5. Juli 1979 - 3 AZR 197/78 - BAGE 32, 56 = AP BGB § 242 Ruhegehalt-Unterstützungskassen Nr. 9 = EzA BGB § 242 Ruhegeld Nr. 78). Hieran fehlt es.

Die Verfahrensrüge, das Landesarbeitsgericht hätte die Klägerin auffordern müssen, das arbeitsgerichtliche Urteil aus dem Vorprozeß vorzulegen bzw. die Beiziehung der Akte zu beantragen, ist unzulässig. Auch hier fehlt jedes Vorbringen, aus dem sich ergeben könnte, welcher der Klägerin günstige Sachverhalt sich der Akte bzw. dem Urteil hätte entnehmen lassen.

Schließlich ist auch die Verfahrensrüge unzulässig, der Vortrag der Klägerin zur Berücksichtigung der verfallenen Anwartschaft bei der Abfindungshöhe finde sich im Tatbestand des angegriffenen Urteils nicht bzw. unrichtig wieder. Es wäre wiederum genau anzugeben gewesen, welches Vorbringen der Klägerin nach ihrer Auffassung keine Berücksichtigung gefunden hat. Ein insoweit in Bezug genommener Schriftsatz vom 20. April 2001 befindet sich nicht bei den Akten. Eine Bezeichnung des angeblichen Vertrages hierzu in anderer Weise, etwa als wörtliches Zitat, fehlt. Somit ist für das Revisionsgericht nicht erkennbar, worauf die Klägerin ihre Verfahrensrüge stützt.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.