Gründe

Die Revision hat keinen Erfolg.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Das Arbeitsverhältnis habe weder durch eine Kündigung der Klägerin noch durch einen Aufhebungsvertrag sein Ende gefunden. Nach dem eigenen Vorbringen der darlegungsbelasteten Beklagten sei kein Aufhebungsvertrag geschlossen worden. Frau K habe keine auf die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtete Erklärung abgegeben. Auch die Klägerin selbst habe Derartiges nicht erklärt. Mit der Äußerung "Ich möchte, dass Sie mir kündigen." habe die Klägerin deutlich gemacht, dass sie ihrerseits gerade nicht habe kündigen wollen. Die weiteren Äußerungen der Klägerin seien keine rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen gewesen, sondern rein tatsächliche Kundgebungen der Arbeitsunlust. Außerdem seien etwaige Kündigungserklärungen der Klägerin oder auf den Abschluss eines Aufhebungsvertrags gerichtete Erklärungen beider Parteien nach §§ 623, 125 Satz 1 BGB wegen fehlender Schriftform unwirksam. Zwar sei für den Fall eines Verstoßes gegen ein gewillkürtes Schriftformerfordernis anerkannt, dass einem Arbeitnehmer, der unmissverständlich und definitiv eine Kündigung erklärt habe, die Berufung auf die fehlende Schriftform nach Treu und Glauben verwehrt sein könne. Doch selbst, wenn man diese Grundsätze auf den Fall des Verstoßes gegen ein gesetzliches Schriftformerfordernis für anwendbar halte, sei im Streitfall die Berufung der Klägerin auf die Formnichtigkeit nicht treuwidrig. Die Vorschrift des § 623 BGB sei gerade für Fälle der vorliegenden Art geschaffen worden. Überdies seien die Äußerungen der Klägerin spontan im Rahmen eines Streitgespräches gefallen, so dass die Beklagte nicht auf die rechtliche Beständigkeit habe vertrauen dürfen.

B. Dem folgt der Senat.

I. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, eine etwa von der Klägerin erklärte Kündigung sei ebenso wie ein etwa abgeschlossener Auflösungsvertrag nach § 623 BGB, § 125 Satz 1 BGB mangels Schriftform nichtig, ist zutreffend.

1. Unzutreffend ist die Auffassung der Revision, der Formverstoß führe hier ausnahmsweise nicht zur Nichtigkeit, weil die Klägerin durch den Hinweis auf Rechtsnachteile einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses der für die Beklagte handelnden Frau K hinreichend gewarnt gewesen und deshalb § 623 BGB nicht anwendbar sei. Dass § 623 BGB dem Schutz vor Übereilung (Warnfunktion) und der Rechtssicherheit (Klarstellungs- und Beweisfunktion) dient, wie die Revision ausführt, ist richtig (vgl. ErfK-Müller-Glöge 4. Aufl. § 623 BGB Rn. 1 - 3; KDZ-Däubler KSchR 6. Aufl., § 623 BGB Rn. 5, 6; APS-Preis 2. Aufl. § 623 BGB Rn. 1 - 3). Der Gesetzgeber hat daneben auch eine Entlastung der Gerichte beabsichtigt (vgl. ErfK-Müller-Glöge aaO). Entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung tritt die Nichtigkeitsfolge des § 125 Satz 1 BGB in aller Regel auch dann ein, wenn im Einzelfall einem, mehreren oder gar allen Schutzzwecken auf andere Weise Genüge getan ist. Die gesetzlichen Formvorschriften sind gegenüber der Erfüllung der Schutzzwecke, die zu ihrer Normierung geführt haben, verselbständigt (BGH 18. Februar 1955 - V ZR 108/53 - BGHZ 16, 334; BGH 6. Februar 1970 - V ZR 158/66 - BGHZ 53, 189; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Bd. 2 Das Rechtsgeschäft 4. Aufl. § 15 III 4; MünchK-Einsele, § 125 BGB Rn. 9; Palandt/Heinrichs BGB § 125 BGB Rn. 2c).

2. Die Berufung der Klägerin auf die Formnichtigkeit der - etwa ausgesprochenen - Kündigung und des - etwa geschlossenen - Auflösungsvertrages verstößt nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). Auch insoweit folgt der Senat den Ausführungen des Landesarbeitsgerichts.

a) Die Berufung auf einen Formmangel kann zwar ausnahmsweise gegen Treu und Glauben verstoßen (BAG 4. Dezember 1997 - 2 AZR 799/96 - BAGE 87, 200: Für vereinbarte Schriftform bei Kündigung und Aufhebungsvertrag; 7. September 1982 - 3 AZR 5/80 - BAGE 40, 126: Für formnichtige betriebliche Übungen; BGH 12. Mai 1986 - II ZR 225/85 - WM 1986, 939 und 28. November 1957 - VII ZR 42/57 - BGHZ 26, 142, jeweils für Bürgschaften). Grundsätzlich ist die Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Form jedoch zu beachten. Wenn die Formvorschriften des bürgerlichen Rechts nicht ausgehöhlt werden sollen, kann ein Formmangel nur ausnahmsweise nach § 242 BGB als unbeachtlich angesehen werden. Das kann unter dem Gesichtspunkt des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) dann der Fall sein, wenn der Erklärungsgegner einen besonderen Grund hatte, auf die Gültigkeit der Erklärung trotz des Formmangels zu vertrauen und der Erklärende sich mit der Berufung auf den Formmangel zu eigenem vorhergehenden Verhalten in Widerspruch setzt. So hat der Senat eine Berufung auf die - vereinbarte - Schriftform als treuwidrig in einem Fall angesehen, in dem der Arbeitnehmer seiner Beendigungsabsicht mit ganz besonderer Verbindlichkeit und Endgültigkeit mehrfach Ausdruck verliehen und damit einen besonderen Vertrauenstatbestand geschaffen hatte (BAG 4. Dezember 1997 - 2 AZR 799/96 - BAGE 87, 200; krit. dazu Singer NZA 1998, 1309; vgl. auch: BAG 20. August 1998 - 2 AZR 603/97 - AP Nr. 5 zu § 127 BGB = EzA BGB § 127 Nr. 1; vgl. juris-PK-Hausch Rn. 38 zu § 623 BGB; APS-Preis 2. Aufl. § 623 BGB Rn. 39 ff.; wesentlich strenger das Reichsgericht, vgl. RG 21. Mai 1927 - V 476/26 - RGZ 117, 121 - "Edelmannswort"; ebenso Medicus, Bürgerliches Recht, 18. Aufl., 1999, Rn. 180 ff.; ähnlich Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. 2, Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl., § 15 III 4 c bb).

b) Dass das Landesarbeitsgericht diese Voraussetzungen für nicht gegeben er- achtet hat, ist nicht zu beanstanden. Selbst wenn man die Äußerungen der Klägerin im Sinne einer auf Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichteten Willenserklärung auslegen wollte, so wären sie doch angesichts der sehr untechnischen Ausdrucksweise der Klägerin und angesichts des Zustandekommens des Gesprächs und seines emotional gefärbten Verlaufs nicht von der definitiven Endgültigkeit geprägt gewesen, wie sie in dem der Entscheidung vom 4. Dezember 1997 (- 2 AZR 799/96 - BAGE 87, 200) zugrundeliegenden Fall vorlag. Wenn die Klägerin, worauf die Revision an sich zu Recht hinweist, am 31. Juli nicht zur Arbeit erschienen ist, so bildet dies keinen entscheidenden Hinweis darauf, dass die Klägerin selbst das Arbeitsverhältnis hat kündigen oder durch Aufhebungsvertrag auflösen wollen (vgl. zum Erklärungswert des Verlassens der Arbeitsstelle in vergleichbaren Fällen: BAG 18. September 2001 - 9 AZR 307/00 - AP Nr. 37 zu § 611 BGB Mehrarbeitsvergütung = EzA BGB § 611 Mehrarbeit Nr. 9). Dieser Umstand ist vielmehr zweideutig, weil er ebenso gut darauf beruhen kann, dass die Klägerin der Auffassung war, ihr sei gekündigt worden. Es kann deshalb, wie das Landesarbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat, dahinstehen, ob die in der Entscheidung vom 4. Dezember 1997 (aaO) für die Treuwidrigkeit der Berufung auf den Mangel der vertraglich vereinbarten Schriftform aufgestellten Grundsätze auf Verstöße gegen § 623 BGB übertragen werden können.

c) Die Vorschrift des § 623 BGB soll gerade in Fallkonstellationen der vorliegenden Art ihre Wirkung entfalten. Auch darin folgt der Senat dem Landesarbeitsgericht. Aus dem Streit heraus entstandene mündliche Äußerungen, deren Wortlaut häufig über das in der konkreten Situation eigentlich Gemeinte hinausgeht, sollen nicht über das Schicksal eines Arbeitsverhältnisses entscheiden. Die Gerichte sollen der zeitraubenden und oft kaum befriedigend lösbaren Aufgabe enthoben werden, nachträglich die Frage zu klären, ob spontan und oft in Erregung gesprochenen Worten der Ernstrechtserheblicher Willenserklärungen beigemessen werden kann. Diese Aufgabe wäre umso schwerer zu erfüllen, als sie oft die Vernehmung von Zeugen erforderte, die meist sowohl auf Grund von gefühlsmäßigen Bindungen als auch von Rechtsinteressen einer der Parteien zuneigen und deren Wahrnehmung und Erinnerungsvermögen dadurch vorgeprägt ist. Auch um diesen vor Einführung des § 623 BGB vielfach in der Praxis beklagten Misslichkeiten abzuhelfen, ist die Schriftform für Beendigungstatbestände eingeführt worden. Das Gesetz nimmt damit bewusst in Kauf, dass sogar unstreitig im Ernst - aber eben nur mündlich - abgegebene Auflösungserklärungen wirkungslos sind. Dann aber kann die Berufung auf die fehlende Schriftform nicht allein mit der Begründung, die Beendigungserklärung sei ernsthaft gemeint gewesen, für treuwidrig erklärt werden.

d) Die Voraussetzungen der Verwirkung im Sinne einer illoyal verspäteten Geltendmachung eines Anspruchs liegen, wie das Landesarbeitsgericht zu Recht festgestellt hat, schon deshalb nicht vor, weil die Klägerin ihre Auffassung, das Arbeitsverhältnis bestehe fort, alsbald nach dem 30. Juli 2002, nämlich durch außergerichtliches Schreiben vom 13. August 2002 und durch Klageerhebung sowie Arbeitsangebot am 15. August 2002 gegenüber der Beklagten deutlich gemacht hat.

III. Ob es im vorliegenden Fall, wie das Landesarbeitsgericht mit sehr gut nachvollziehbaren Erwägungen angenommen hat, schon nach dem eigenen Vortrag der Beklagten an einer Eigenkündigung der Klägerin und an einem Aufhebungsvertrag fehlt, brauchte der Senat nicht zu entscheiden.

C. Die Kosten der erfolglos gebliebenen Revision fallen der Beklagten nach § 97 Abs. 1 ZPO zur Last.