Gründe

Die Revision ist unbegründet. Die Kündigung ist mangels vorheriger Zustimmung des Integrationsamts nach § 85 SGB IX in der zum Zeitpunkt der Kündigung geltenden Fassung rechtsunwirksam.

I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Klägerin habe ihren Sonder- kündigungsschutz als Schwerbehinderte nicht verwirkt. Sie habe in der Klageschrift rechtzeitig auf ihre Rechte als Schwerbehinderte hingewiesen. Sie sei nicht gehalten gewesen, neben der Bekanntgabe des Gleichstellungsantrags auf den vorangehenden Verschlimmerungsantrag hinzuweisen, auch wenn letztlich dieser - und nicht der Gleichstellungsantrag - den Sonderkündigungsschutz begründet habe. Die Unterschiede zwischen Gleichstellungsverfahren und Anerkennungsverfahren stünden dem auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes nicht entgegen. Eine eigenständige Prüfung der Erfolgsaussichten eines Gleichstellungsantrags sei dem Arbeitgeber nicht hinreichend sicher möglich.

II. Dem folgt der Senat zumindest im Ergebnis.

1. Zutreffend gehen die Vorinstanzen davon aus, dass die Kündigung nicht gem. §§ 4, 7 KSchG als von Anfang an wirksam gilt. Innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 KSchG hat die Klägerin geltend gemacht, eine rechtswirksame Kündigung liege nicht vor. Dabei hat sie schon in der Klageschrift auf ihre Schwerbehinderung und den Gleichstellungsantrag hingewiesen. Damit hat sie geltend gemacht, die Kündigung sei mangels Zustimmung des Integrationsamts, also aus anderen Gründen iSv. § 4 Satz 1 KSchG rechtsunwirksam.

Es kann letztlich dahinstehen, ob der bloße Hinweis auf den Gleichstellungsantrag in der Klageschrift ausreicht, die Zustimmungsbedürftigkeit der Kündigung nach § 85 SGB IX geltend zu machen, obwohl die Beklagte nicht auf den ebenfalls vor Ausspruch der Kündigung gestellten "Verschlimmerungsantrag" hingewiesen worden ist. Jedenfalls hat sich die Klägerin bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz im vorliegenden Verfahren darauf berufen, dass die Kündigung schon wegen ihres Grads der Behinderung von 50 nach § 85 SGB IX zustimmungsbedürftig war. Dies reicht nach § 6 Satz 1 KSchG zur rechtzeitigen Geltendmachung aus.

2. Auf Grund des Bescheides des zuständigen Versorgungsamts vom 22. April 2004 steht fest, dass die Klägerin bei Ausspruch der Kündigung mit einem Grad der Behinderung von 50 schwerbehindert war und die Kündigung deshalb zu ihrer Wirksamkeit nach § 85 SGB IX in der bis 30. April 2004 gültigen Fassung der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts bedurfte. Diese liegt unstreitig nicht vor.

3. Die Klägerin hat auch - wie die Vorinstanzen ebenfalls zutreffend angenommen haben - das Recht, sich auf ihren Sonderkündigungsschutz zu berufen, nicht verwirkt.

a) Hat der schwerbehinderte Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits einen Bescheid über seine Schwerbehinderteneigenschaft erhalten oder wenigstens einen entsprechenden Antrag beim Versorgungsamt gestellt, so steht ihm der Sonderkündigungsschutz nach §§ 85 ff. SGB IX aF auch dann zu, wenn der Arbeitgeber von der Schwerbehinderteneigenschaft oder der Antragstellung nichts wusste. Dies ergibt sich schon daraus, dass § 85 iVm. § 2 SGB IX aF lediglich auf den Grad der Behinderung, nicht auf dessen behördliche Feststellung abstellt.

b) Das Bundesarbeitsgericht beurteilt jedoch die Verwirkung des Rechts des Arbeitnehmers, sich im Prozess auf eine Schwerbehinderung zu berufen und die Zustimmungsbedürftigkeit der Kündigung nach § 85 SGB IX aF geltend zu machen, nach strengen Grundsätzen (19. April 1979 - 2 AZR 469/78 - AP SchwbG § 12 Nr. 5 = EzA SchwbG § 12 Nr. 6; 23. Februar 1978 - 2 AZR 462/76 - BAGE 30, 141; 17. September 1981 - 2 AZR 369/79 -). Danach muss der Arbeitnehmer, wenn er sich den Sonderkündigungsschutz (jetzt) nach § 85 SGB IX aF erhalten will, nach Zugang der Kündigung innerhalb einer angemessenen Frist, die regelmäßig einen Monat beträgt, gegenüber dem Arbeitgeber seine bereits festgestellte oder zur Feststellung beantragte Schwerbehinderteneigenschaft geltend machen. Unterlässt der Arbeitnehmer diese Mitteilung, ist die Kündigung jedenfalls nicht bereits wegen der fehlenden Zustimmung des Integrationsamts unwirksam. Der Arbeitnehmer hat dann den besonderen Kündigungsschutz als Schwerbehinderter verwirkt.

Die Monatsfrist gilt entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten nicht nur bei der ordentlichen Kündigung. Auch wenn der Arbeitgeber bei Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung keine Kenntnis von der Schwerbehinderteneigenschaft oder dem entsprechenden Feststellungsantrag des Arbeitnehmers hatte, genügt es für den Erhalt des besonderen Kündigungsschutzes, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber innerhalb der Monatsfrist seine bereits festgestellte oder beantragte Schwerbehinderteneigenschaft mitteilt (BAG 14. Mai 1982 - 7 AZR 1221/79 - BAGE 39, 59).

c) Dabei hat die Rechtsprechung allerdings stets betont, dass es sich bei der lediglich aus dem Vergleich mit anderen Vorschriften entwickelten Monatsfrist nur um eine Regelfrist handelt. Lediglich aus Gründen der Rechtssicherheit prüft die Rechtsprechung nicht einzelfallbezogen die Angemessenheit der Frist, also des Zeitmoments der Verwirkung, sondern geht von einer festen Frist aus, nach deren Ablauf regelmäßig eine Verwirkung anzunehmen ist. Beim Vorliegen besonderer Umstände kann die Monatsfrist jedoch durchbrochen werden (BAG 17. September 1981 - 2 AZR 369/79 -). Als einen derartigen Umstand hat die Rechtsprechung beispielsweise die Kenntnis des Arbeitgebers von solchen gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Arbeitnehmers angesehen, die ihrer Art nach den Schluss auf eine Schwerbehinderteneigenschaft des Arbeitnehmers nahe legen. Bei einer derartigen Kenntnis bestehe jedenfalls bei einer unwesentlichen Überschreitung der Monatsfrist kein schutzwürdiges Vertrauen des Arbeitgebers darauf, dass der Arbeitnehmer nicht Schwerbehinderter iSd. § 12 SchwbG (hier: § 85 SGB IX aF) sei und es daher zu einer Kündigung keiner Zustimmung der Hauptfürsorgestelle (hier: des Integrationsamts) bedürfe (BAG 16. Dezember 1980 - 7 AZR 1031/78 -).

d) Nach diesen Grundsätzen hält es sich im Beurteilungsspielraum der Tatsacheninstanz, wenn das Landesarbeitsgericht im vorliegenden Fall angenommen hat, der Anspruch der Klägerin, sich auf ihren Schwerbehindertenkündigungsschutz zu berufen, sei nicht verwirkt.

aa) Innerhalb der Monatsfrist hat die Klägerin die Beklagte ausdrücklich darauf hingewiesen, sie sei schwerbehindert und verfüge über einen entsprechenden Schwerbehindertenausweis des zuständigen Versorgungsamtes über einen Grad der Behinderung von 40. Außerdem hat die Klägerin in der Klageschrift auf einen folgenschweren Unfall hingewiesen, der zwei Operationen und eine monatelange Arbeitsunfähigkeit zur Folge hatte. Wenn die Klägerin außerdem in der Klageschrift darauf hinwies, sie sei nach den Operationen wochenlang auf einen Rollstuhl angewiesen gewesen und müsse sich noch stets intensiver Krankengymnastik unterziehen, so mussten schon diese Hinweise in der Klageschrift die Beklagte befürchten lassen, dass sich möglicherweise der Grad der Behinderung bei Kündigungsausspruch erhöht hatte. Dies gilt nicht zuletzt deshalb, weil die Beklagte aus der Zeit der Tätigkeit der Klägerin noch während ihrer Arbeitsunfähigkeit über das Krankheitsbild jedenfalls besser informiert war als ein Arbeitgeber, der mit dem betreffenden Arbeitnehmer während einer monatelangen Arbeitsunfähigkeit keinerlei Kontakt hatte.

bb) Hinzu kommt, dass die Klägerin durch die Mitteilung des vor Ausspruch der Kündigung gestellten Gleichstellungsantrags die Beklagte konkret darauf hingewiesen hatte, aus ihrer Sicht bestehe ein Sonderkündigungsschutz und die Kündigung habe deshalb der Zustimmung des Integrationsamts bedurft.

cc) Die Überschreitung der Monatsfrist ist schließlich denkbar gering. Selbst wenn man den Hinweis auf den Gleichstellungsantrag nicht ausreichen ließe und auf die Mitteilung des Grads der Behinderung von 50 abstellen würde, hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin den Prozessbevollmächtigten der Beklagten unverzüglich nach Eingang des Bescheids des Versorgungsamts einen Tag nach Ablauf der Regelfrist von einem Monat über den nunmehr schon aus der Schwerbehinderteneigenschaft resultierenden Sonderkündigungsschutz informiert.

dd) Unter diesen Umständen kann von einer Verwirkung des Rechts der Klägerin, sich auf ihren Sonderkündigungsschutz zu berufen, mit den Vorinstanzen nicht ausgegangen werden. Die Rechtssicherheit ist nicht tangiert. Die Beklagte hatte schon mit Zustellung der Klageschrift, also noch innerhalb der Monatsfrist hinreichende Kenntnis, die es ihr ermöglichte, vorsorglich beim Integrationsamt einen Zustimmungsantrag zu stellen und dann gegebenenfalls erneut zu kündigen. Wenn sie dies unterlassen hat, kann sie dieses Versäumnis nach Treu und Glauben nicht der Klägerin entgegenhalten. Die Klägerin andererseits konnte mit guten Gründen davon ausgehen, dass sie mit der Klageschrift die Beklagte hinreichend über ihre Schwerbehinderung informiert hatte. Das bloße Versehen der Klägerin, nicht auch noch auf den beim Versorgungsamt gestellten Antrag vom 26. Februar 2004 hinzuweisen, rechtfertigt es nach Treu und Glauben nicht, eine Verwirkung anzunehmen.

III. Der Senat muss nicht abschließend entscheiden, ob an der Monatsfrist auch seit der Neufassung des SGB IX und des § 4 KSchG festzuhalten ist. In der Literatur wird zutreffend darauf hingewiesen, dass dies zu einem Wertungswiderspruch führen würde (Däubler AiB 2005, 387, 394; Griebeling NZA 2005, 494; aA Schlewing NZA 2005, 1218, 1223). Nach § 4 KSchG muss der Arbeitnehmer nunmehr innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Klage erheben, wenn er die Unwirksamkeit der Kündigung wegen seiner Schwerbehinderung geltend machen will; andernfalls ist die Kündigung nach §§ 4, 7 KSchG wirksam. Ein Arbeitnehmer, der demgegenüber dem Arbeitgeber einen Monat nach Zugang der Kündigung seine Schwerbehinderung mitteilt und zugleich Klage erhebt, hätte zwar die Monatsfrist eingehalten; die Kündigung wäre aber trotzdem wegen Versäumung der Frist des § 4 KSchG wirksam (so zutreffend Etzel FS Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im Deutschen Anwaltsverein 2006, S. 241, 254). Sinnvoll wäre es, wenn der Gesetzgeber möglichst gleichlautende Fristen für die Mitteilung der Schwangerschaft nach dem MuSchG als auch für die Mitteilung der Schwerbehinderung regeln würde. Ohne eine gesetzliche Regelung der entsprechenden Mitteilungspflichten des Arbeitnehmers erwägt der Senat, in Zukunft von einer Regelfrist von drei Wochen auszugehen, innerhalb derer der Arbeitnehmer nach Zugang der Kündigung dem Arbeitgeber seine Schwerbehinderung oder den entsprechenden Feststellungsantrag mitteilen muss. Auch das Kündigungsschutzgesetz geht in einem vergleichbaren Fall, nämlich der Vorbehaltsannahme einer Änderungskündigung nach § 2 Satz 2 KSchG davon aus, dass die Planungs- und Rechtssicherheit des Arbeitgebers eine entsprechende Erklärung des Arbeitnehmers spätestens innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erfordert. Eine ähnliche Regelung findet sich in § 69 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IX.

Die Frage, welche Mitteilungsfrist künftig gilt, ist im vorliegenden Fall schon deshalb nicht entscheidungserheblich, weil die Klägerin unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung des Senats darauf vertrauen durfte, dass die Mitteilung innerhalb der Monatsfrist nicht zu einer Verwirkung des Sonderkündigungsschutzes führt. Abgesehen davon hatte die Klägerin der Beklagten schon innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung durchaus Anhaltspunkte für ein Zustimmungserfordernis mitgeteilt.