Gründe

II. Der Senat legt dem EuGH die im Tenor bezeichnete Frage zur Auslegung der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWG (Richtlinie 77/388/EWG) vor und setzt das Verfahren bis zur Entscheidung des EuGH aus.

1. Zur Rechtslage nach deutschem Recht

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b des Umsatzsteuergesetzes 1993 (UStG 1993) in der im Streitjahr 1995 geltenden Fassung liegt steuerbarer Eigenverbrauch vor, wenn ein Unternehmer im Rahmen seines Unternehmens sonstige Leistungen der in § 3 Abs. 9 UStG bezeichneten Art - das sind Leistungen, die keine Lieferungen sind - für Zwecke ausführt, die außerhalb des Unternehmens liegen. Nach § 4 Nr. 12 Satz 1 Buchst. a UStG 1993 in der im Streitjahr geltenden Fassung war von den "unter § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 3" UStG fallenden Umsätzen steuerfrei die Vermietung und die Verpachtung von Grundstücken. Vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist nach § 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG 1993 die Steuer für die Lieferungen von Gegenständen sowie für die sonstigen Leistungen, die der Unternehmer zur Ausführung steuerfreier Umsätze verwendet.

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats ist die Verwendung eines dem Unternehmen zugeordneten Grundstücks für unternehmensfremde Zwecke dann steuerfrei und schließt gemäß § 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG den Vorsteuerabzug insoweit aus, wenn im Falle entgeltlicher Überlassung an einen Dritten eine Grundstücksvermietung i.S. des § 4 Nr. 12 Satz 1 Buchst. a UStG gegeben wäre (vgl. Urteile des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 16. Oktober 1980 V R 51/76, BFHE 132, 119, BStBl II 1981, 228; vom 18. Dezember 1986 V R 176/75, BFHE 149, 78, BStBl II 1987, 350; vom 10. Februar 1994 V R 33/92, BFHE 174, 258, BStBl II 1994, 668). Ein Verzicht auf die Steuerbefreiung gemäß § 9 UStG ist beim Eigenverbrauch deshalb nicht zulässig, weil die Vorschrift einen Umsatz an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen voraussetzt (vgl. BFH-Urteil vom 29. Oktober 1987 V R 155/78, BFHE 151, 243, BStBl II 1988, 90). Bei einer Grundstücksvermietung an Dritte ist der Verzicht (in bestimmten Fällen) möglich.

2. Zur Rechtslage nach der Richtlinie 77/388/EWG

Nach Art. 6 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 77/388/EWG wird einer - gemäß Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 77/388/EWG der Mehrwertsteuer unterliegenden - Dienstleistung gegen Entgelt die Verwendung eines dem Unternehmen zugeordneten Gegenstands für den privaten Bedarf des Steuerpflichtigen, für den Bedarf seines Personals oder allgemein für unternehmensfremde Zwecke gleichgestellt, wenn dieser Gegenstand zum vollen oder teilweisen Abzug der Mehrwertsteuer berechtigt hat. Soweit die Gegenstände und Dienstleistungen für Zwecke seiner besteuerten Umsätze verwendet werden, ist der Steuerpflichtige nach Art. 17 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 77/388/EWG befugt, von der von ihm geschuldeten Steuer die im Inland geschuldete oder entrichtete Mehrwertsteuer für Gegenstände und Dienstleistungen abzuziehen, die ihm von einem anderen Steuerpflichtigen geliefert wurden oder geliefert werden bzw. erbracht wurden oder erbracht werden. Gemäß Art. 13 Teil B Buchst. b der Richtlinie 77/388/EWG befreien die Mitgliedstaaten die Vermietung und Verpachtung von Grundstücken grundsätzlich von der Steuer, können aber ihren Steuerpflichtigen gemäß Art. 13 Teil C Satz 1 Buchst. a der Richtlinie 77/388/EWG das Recht einräumen, für eine Besteuerung zu optieren.

3. Zur Anrufung des EuGH

Nach der Rechtsprechung des EuGH bezweckt Art. 6 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 77/388/EWG, die Gleichbehandlung zwischen Steuerpflichtigem und Endverbraucher sicherzustellen. Die Bestimmung soll verhindern, dass ein zu privaten Zwecken verwendeter Betriebsgegenstand nicht besteuert wird (vgl. EuGH-Urteile vom 27. Juni 1989 Rs. 50/88 - Kühne -, Slg. 1989, 1925, Rdnr. 8; vom 25. Mai 1993 Rs. C-193/91 - Mohsche -, Slg. 1993, I-2615, Rdnr. 8; vom 16. Oktober 1997 Rs. C-258/95 - Fillibeck -, Slg. 1997, I-5577, Rdnr. 25).

Fraglich ist aber, wie weit diese Gleichstellung reicht, ob insbesondere die (teilweise) Verwendung des dem Unternehmen zugeordneten Gegenstands für den privaten Bedarf des Steuerpflichtigen wie eine steuerfreie "Vermietung und Verpachtung von Grundstücken" i.S. von Art. 13 Teil B Buchst. b der Richtlinie 77/388/EWG angesehen werden kann.

Diese Frage erscheint dem Senat auch durch das EuGH-Urteil vom 4. Oktober 1995 Rs. C-291/92 - Armbrecht - (Slg. 1995, I-2775, BStBl II 1996, 392) noch nicht abschließend geklärt (vgl. BFH-Beschluss vom 13. September 1999 V B 60/99, BFH/NV 2000, 246; Widmann, Der Betrieb - DB - 1995, 2341, 2343; Klenk, UVR 1996, 193; Birkenfeld, Umsatzsteuer-Rundschau - UR - 1997, 241, 246; Dziadkowski, UR 1999, 445). Zwar hatte Generalanwalt Jacobs in dieser Rechtssache u.a. ausgeführt, die deutsche Regelung, die einen Steuerpflichtigen, der ein dem Unternehmen zugeordnetes Grundstück privat nutze, dem Mieter im Rahmen eines von der Steuer befreiten Mietverhältnisses gleichstelle, beruhe auf einem Verständnis des Begriffs der Steuerneutralität, das im Gegensatz zur Rechtsprechung des EuGH stehe (vgl. Begründung der Schlussanträge vom 6. April 1995, Rdnrn. 22 ff., 47; vgl. auch Farmer/Lyal, EC Tax Law, 1994, S. 105). Der EuGH hat diese Ausführungen in seinem anschließenden Urteil in dieser Rechtssache aber nicht aufgegriffen.

Insbesondere erscheint fraglich, wie weit der Spielraum des jeweiligen Mitgliedstaates in diesem Bereich reicht. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass nach dem Wortlaut des Art. 13 Teil B Buchst. b und Teil C der Richtlinie 77/388/EWG den Mitgliedstaaten hinsichtlich der Steuerbefreiung oder der Besteuerung von Vermietungsumsätzen ein weites Ermessen eingeräumt ist (vgl. EuGH-Urteil vom 3. Februar 2000 Rs. C-12/98 - Amengual Far -, UR 2000, 123, Rdnr. 13). Hierzu ist zu bemerken, dass der österreichische Gesetzgeber sich - auch nach der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Armbrecht - für befugt gehalten hat, durch eine Änderung des § 6 Abs. 1 Ziff. 16 seines UStG im Abgabenänderungsgesetz 1997 (Österreichisches Bundesgesetzblatt I 1998, 9) die Steuerfreiheit des Eigenverbrauchs ausdrücklich vorzuschreiben (vgl. Novacek, UVR 1998, 106; Dziadkowski, UR 1999, 445, 447). Darauf hat das FG in der Vorentscheidung zutreffend hingewiesen.