Gründe

1I.    Der Betroffene, ein irakischer Staatsangehöriger, reiste 2015 in das Bundesgebiet ein. Ein von ihm gestellter Asylantrag wurde abgelehnt. Gleichzeitig wurde der Betroffene zur Ausreise aufgefordert und ihm die Abschiebung angedroht. Die dagegen gerichteten Rechtsmittel blieben erfolglos. Auf Antrag der beteiligten Behörde vom 11. Dezember 2023 hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 13. Dezember 2023 Ausreisegewahrsam bis zur möglichen Abschiebung, längstens bis zum 19. Dezember 2023 angeordnet. Auf die Beschwerde des Betroffenen hat das Landgericht mit Beschluss vom 18. Dezember 2023 die Haftanordnung aufgehoben und den Antrag der beteiligten Behörde auf Ausreisegewahrsam zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die beteiligte Behörde mit ihrer - vom Beschwerdegericht nicht zugelassenen - Rechtsbeschwerde.

2II.    Die Rechtsbeschwerde der beteiligten Behörde hat Erfolg.

31.    Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, die Anordnung des Ausreisegewahrsams sei rechtswidrig gewesen, weil das Amtsgericht von seinem Anordnungsermessen nach § 62b AufenthG keinen Gebrauch gemacht habe.

42.    Die Rechtsbeschwerde ist zulässig.

5a)    Das Beschwerdegericht hat die Rechtsbeschwerde zwar in seinem Beschluss vom 18. Dezember 2023 nicht zugelassen. Auch hatte sich bei Eingang der Rechtsbeschwerde der beteiligten Behörde am 17. Januar 2024 die Hauptsache bereits erledigt, da der Betroffene am 18. Dezember 2023 entlassen worden war. Die beteiligte Behörde kann mit dem Rechtsbeschwerdeverfahren aber die Feststellung einer Rechtsverletzung durch den angefochtenen Beschluss in entsprechender Anwendung des § 62 FamFG erreichen. Zwar fehlt der beteiligten Behörde - anders als dem von der Freiheitsentziehung Betroffenen - nach der zum Zeitpunkt des Rechtsbeschwerdeeingangs bestehenden Rechtslage regelmäßig das erforderliche Feststellungsinteresse, das grundsätzlich eine schwerwiegende Verletzung von Grundrechten voraussetzt (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2015 - V ZB 169/14, FGPrax 2016, 34 Rn. 9). Das Feststellungsinteresse kann aber ausnahmsweise gegeben sein, wenn die Verletzung grundrechtsgleicher Rechte der Behörde aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (gesetzlicher Richter) und Art. 103 Abs. 1 GG (Anspruch auf rechtliches Gehör) geltend gemacht wird (BGH, Beschluss vom 24. März 2020 - XIII ZB 122/19, juris Rn. 12 mwN; s.a. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2014 - 1 BvR 2142/11, BVerfGE 138, 64 [juris Rn. 55 bis 57]).

6b)    So liegt es im Streitfall. Die beteiligte Behörde beruft sich auf die Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör durch das Beschwerdegericht. Mit ihrer Stellungnahme vom 21. März 2024 hat sie auch deutlich gemacht, dass sie sich nicht allein gegen die für sie nachteilige Kostenentscheidung wendet, sondern die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung in der Sache anstrebt (§ 62 FamFG; vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. August 2019 - XIl ZB 29/19, FamRZ 2019, 1816 Rn. 13; vom 24. März 2020 - XIII ZB 122/19, juris Rn. 12; Urteil vom 9. Juni 2016 - IX ZR 314/14, BGHZ 210, 321 Rn. 46). Das ist rechtlich möglich. Die Rechtsbeschwerde kann nachträglich erweitert werden, sofern sie - wie hier - fristgemäß eingelegt wurde (Göbel in Sternal, FamFG, 22. Aufl., § 71 Rn. 41 f.; Bumiller in Bumiller/Harders/Schwamb, FamFG, 13. Aufl., § 71 Rn. 6; zur Revision: BGH, Urteile vom 24. Oktober 1984 - VIII ZR 140/83, NJW 1985, 3079, 3079 f. [juris Rn. 8 ff.]; vom 9. Juni 2016 - IX ZR 314/14, BGHZ 210, 321 Rn. 91).

73.    Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Sie führt zur Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Beschwerdeentscheidung, die sich durch die Haftentlassung des Betroffenen am 18. Dezember 2023 erledigt hat. Die beteiligte Behörde rügt zu Recht eine entscheidungserhebliche Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG).

8a)    Nach § 37 Abs. 2 FamFG darf das Gericht eine Entscheidung, welche die Rechte eines Beteiligten beeinträchtigt, nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse stützen, zu denen dieser Beteiligte sich äußern konnte. Die Vorschrift ist einfachgesetzliche Ausprägung des durch Art. 103 Abs. 1 GG gewährleisteten Anspruchs auf rechtliches Gehör (vgl. Gesetzesbegründung im Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 7. September 2007, BT-Drucks. 16/6308, S. 187, 194; s.a. BGH, Beschlüsse vom 8. April 2020 - XII ZB 561/19, FamRZ 2020, 1122 Rn. 6; vom 22. Juni 2021 - XIII ZB 88/20, juris Rn. 12).

9b)    Gegen diese Vorgaben hat das Beschwerdegericht verstoßen. Es hat die beteiligte Behörde zwar telefonisch über die Einreichung einer Beschwerde informiert. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass die beteiligte Behörde über den Inhalt der Beschwerdeschrift in Kenntnis gesetzt und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt worden ist. Das Beschwerdegericht hat die beteiligte Behörde entgegen § 28 Abs. 1 Satz 2 FamFG auch nicht darauf hingewiesen, dass eine vom Amtsgericht abweichende Entscheidung in Betracht komme, weil dieses von seinem Anordnungsermessen nach § 62b AufenthG keinen Gebrauch gemacht habe.

10c)    Das Beschwerdegericht durfte am 18. Dezember 2023 nicht deshalb auf die Gewährung rechtlichen Gehörs für die beteiligte Behörde verzichten, weil der Abschiebeflug bereits für den 19. Dezember 2023 vorgesehen war. Rechtsmittelverfahren in Freiheitsentziehungssachen dienen nicht der Verhinderung von Abschiebungen, wofür Betroffene verwaltungsgerichtlichen (Eil-)Rechtsschutz in Anspruch nehmen können, was hier im Übrigen auch geschehen ist. Sie dienen vielmehr dazu, etwaige rechtswidrige Freiheitsentziehungen zu beenden. Eine unmittelbar bevorstehende Abschiebung rechtfertigt es deshalb nicht, zulasten eines Beteiligten auf die Gewährung rechtlichen Gehörs zu verzichten. Kann das Beschwerdeverfahren vor der Abschiebung oder Überstellung nicht verfahrensordnungsgemäß abgeschlossen werden, kann es der Betroffene im Hinblick auf sein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der freiheitsentziehenden Maßnahme mit einem Antrag entsprechend § 62 FamFG fortsetzen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juni 2021 - XIII ZB 88/20, juris Rn. 16 mwN).

11d)    Die Rechtsbeschwerde zeigt auch auf, dass bei Gewährung rechtlichen Gehörs Umstände mitgeteilt worden wären, die zu einer anderen Entscheidung des Beschwerdegerichts hätten führen können (vgl. zu diesem Erfordernis BGH, Beschluss vom 22. Juni 2021 - XIII ZB 88/20, juris Rn. 17 mwN).

12aa)    Nach dem Vortrag der beteiligten Behörde erschließt sich aus dem Wortlaut des Anordnungsbeschlusses, dass das Haftgericht sein Anordnungsermessen ausgeübt hat. Die knappen Ausführungen des Amtsgerichts seien auch ausreichend gewesen, da der Betroffene ausweislich des Protokolls in seiner Anhörung geäußert habe, bei der Abschiebung nicht mitwirken zu wollen. Der Sachverhalt habe in dem konkreten Einzelfall des Betroffenen keinen Raum für die Anwendung weniger intensiver Zwangsmaßnahmen eröffnet. Weder regelmäßige Meldepflichten bei den Behörden, die Hinterlegung einer angemessenen finanziellen Sicherheit, das Einreichen von Papieren, oder die Verpflichtung, sich an einem bestimmten Ort aufzuhalten, wären daher geeignet gewesen, die Rückführung zu verwirklichen. Bei lebensnaher Betrachtung des vorliegenden Sachverhalts sei der Schluss zwingend, dass sich der Betroffene, sobald er auf freien Fuß gesetzt werde, der Abschiebung in sein Heimatland entziehen werde. Dafür spreche, dass er angegeben habe, nicht bereit zu sein, in den Irak zurückzugehen, auch nicht wenn er abgeschoben würde.

13bb)    Diese Umstände waren grundsätzlich geeignet, eine abweichende Entscheidung des Beschwerdegerichts herbeizuführen. Ob das Amtsgericht die Anforderungen an die Darlegung der für die pflichtgemäße Ermessensausübung nach § 62b Abs. 1 Satz 1 AufenthG maßgeblichen Gründe in knapper Form erfüllt hat, ist eine Frage des Einzelfalls und hängt von den Umständen ab (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. April 2023 - XIII ZB 7/21, juris Rn. 10; vom 17. Juni 2025 - XIII ZB 7/24 Rn. 10; vom 9. September 2025 - XIII ZB 2/23, juris Rn. 1). Außerdem hat die Rechtsbeschwerde aufgezeigt, dass die beteiligte Behörde notfalls eine erneute Anhörung des Betroffenen durch das Beschwerdegericht noch am 18. Dezember 2023 ermöglicht hätte, um den vermeintlichen Mangel der Ermessensausübung im Beschwerdeverfahren heilen zu können.

144.    Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 83 Abs. 2 FamFG, die Festsetzung des Gegenstandswerts auf § 36 Abs. 2 und 3 GNotKG.

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