Gründe

14A.    Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, wegen der Verzögerung der Herstellung der Anbindungsleitung könne die Klägerin von der Beklagten zu 1 Entschädigung für die Zeit vor dem 16. Juli 2013 nicht beanspruchen. Die fiktive Betriebsbereitschaft der 31 Windenergieanlagen sei frühestens am 16. Juli 2013 hergestellt gewesen, weil erst an diesem Tag das windparkeigene Umspannwerk errichtet gewesen sei. Eine Umspannanlage sei erst dann errichtet, wenn ihre bauliche und funktionale Fertigstellung so weit fortgeschritten sei, dass kurzfristig mit der Inbetriebnahme begonnen werden könne. Dafür sei die Kabeleinzugsbereitschaft eine wesentliche Voraussetzung.

15Die Netzanbindung sei am 31. Dezember 2014 fertiggestellt gewesen, so dass eine Entschädigung für Januar 2015 nicht geschuldet sei. Die Entschädigungspflicht ende, wenn die Einspeisung möglich und nicht mehr mit solchen Unterbrechungen und Abschaltungen zu rechnen sei, die typischerweise auf Anfangsschwierigkeiten und der Notwendigkeit, die Abläufe in dem komplexen System kennenzulernen, beruhten. Unerheblich sei, ob eine werkvertragliche Abnahme oder vereinbarte Tests erfolgt seien. Sei die Einspeisemöglichkeit nur für einen Teil der Gesamtleistung des Offshore-Windparks stabil gewährleistet, sei eine anlagen- und leitungskapazitätsscharfe Betrachtung geboten. Eine stabile Einspeisemöglichkeit habe hier erst am 31. Dezember 2014 nach Abschluss des Probebetriebs am 29. Dezember 2014 und den danach noch ausgeführten Restarbeiten bestanden.

16Für den 16. September 2015 stehe der Klägerin eine Entschädigung zu, weil eine Einspeisung wegen des 18-MW-Tests nicht möglich gewesen sei. Dabei handele es sich nicht um eine Wartung im Sinn von § 17e Abs. 3 EnWG, sondern um eine Störung gemäß § 17e Abs. 1 EnWG. Dahinstehen könne, ob die Störung als vorsätzlich anzusehen und ob es zweckmäßig oder technisch zwingend gewesen sei, den 18-MW-Test erst im September 2014 und nicht bereits während des Probetriebs vorzunehmen. Auch für die durch den Anschluss des benachbarten Windparks V verursachte Störung am 25. Oktober 2016 stehe der Klägerin eine Entschädigung zu. Zwar habe die Beklagte zu 1 an diesem Tag gleichzeitig einen Test der Brandschutzanlage vorgenommen, der als Wartung anzusehen sei. Sie habe aber nicht dargelegt, welchen Zeitraum dieser Test in Anspruch genommen habe; auch eine Schätzung sei nicht möglich. Eine Entschädigung gemäß § 17e Abs. 1 EnWG sei nicht nur für ganztätige Unterbrechungen, sondern auch für sogenannte untertägige Unterbrechungen zu zahlen. Der Klägerin stehe daher eine Entschädigung auch für die Unterbrechung der Netzanbindung am 4. November 2015 von 0:00 Uhr bis 12:00 Uhr zu.

17Schuldnerin der Ansprüche sei allein die Beklagte zu 1, die Beklagte zu 2 hafte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt. Nach dem klaren Wortlaut treffe die Verpflichtungen aus § 17e EnWG nur die anbindungsverpflichteten Übertragungsnetzbetreiber, die in § 17d Abs. 1 EnWG legal definiert seien. Maßgeblich sei somit die Verantwortlichkeit für die Regelzone, die der Beklagten zu 1 zugewiesen sei. Die Beklagte zu 2 hafte weder aus Rechtsschein noch nach Treu und Glauben oder Umwandlungsrecht. Die Ansprüche aus § 17e EnWG seien nicht durch Übernahme- und Ausgliederungsvertrag auf die Beklagte zu 2 übergegangen. Die sich aus dem Gesetz ergebenden Verpflichtungen des anbindungsverpflichteten Übertragungsnetzbetreibers seien einer Übertragung nach § 123 UmwG nicht zugänglich. Die Beklagte zu 2 hafte auch nicht als Spaltungsbeteiligte gemäß § 133 UmwG. Bei den von der Klägerin verfolgten Ansprüchen handele es sich nicht um Verbindlichkeiten, die vor dem Wirksamwerden der Spaltung begründet worden seien. Selbst wenn aber die Ansprüche bereits bis Dezember 2011 begründet worden wären, bestehe keine umwandlungsrechtliche Haftung der Beklagten zu 2, weil §§ 17d, 17e EnWG erst zum 28. Dezember 2012 in Kraft getreten seien und die Rechtsbeziehungen dadurch so umgestaltet worden seien, dass dies einer nach Spaltung erfolgten Vertragsänderung gleichkomme. Zwar habe sich für vorsätzlich herbeigeführte Störungen keine Änderung ergeben. Ohne einen inneren Widerspruch mit den in späteren Verfahrensstadien zu treffenden Entscheidungen zu riskieren, könne nicht beurteilt werden, ob das Verhalten der Beklagten als vorsätzlich im Sinn von § 17e Abs. 2 Satz 2 EnWG anzusehen sei. Jedoch seien insoweit Ansprüche bis Dezember 2011 nicht begründet worden.

18Die Widerklage der Beklagten zu 1 sei bis zur Aufrechnung gegen eine nicht verfahrensgegenständliche Forderung zulässig und begründet gewesen. Der Klägerin habe für die 2014 unangemeldeten Windenergieanlagen für den Zeitraum vom 1. August 2014 bis zum 31. Dezember 2014 nur 80 % der Entschädigung nach § 17e Abs. 2 EnWG zugestanden. Die Einspeisevergütung sei gemäß § 52 Abs. 3 EEG in der vom 1. Januar 2017 bis 20. Dezember 2018 geltenden Fassung (diese nachfolgend: EEG 2017), der gemäß § 100 Abs. 1 Satz 5 EEG 2017 Anwendung finde, auf 80 % reduziert. Dann könne für die Entschädigung nichts Anderes gelten. Die Beklagte zu 1 habe die Entschädigung aber in voller Höhe bezahlt, so dass sie einen Kondiktionsanspruch in der geltend gemachten Höhe habe.

19Auch die Widerklage der Beklagten zu 2 sei begründet. Die Beklagte zu 2 könne Netznutzungsentgelte für die Nutzung des Leitungssystems BorWin2 beim Strombezug in der geforderten Höhe verlangen. Die Beklagte zu 2 habe der Klägerin den Abschluss eines entsprechenden Netznutzungsvertrages durch Zurverfügungstellung der Leistung und Übersendung der Preisblätter der Beklagten zu 1 angeboten. Dieses Angebot habe die Klägerin durch die Netznutzung zum Strombezug konkludent angenommen, auch wenn sie den Abschluss eines förmlichen Netznutzungsvertrages abgelehnt habe. Dem stehe nicht entgegen, dass die Klägerin das Netz zur Einspeisung bereits aufgrund gesetzlicher Bestimmungen habe nutzen dürfen, da die Beklagte zu 2 die Entgelte für die Nutzung durch den Strombezug, nicht für die Einspeisung verlange.

20B.    Die Revision der Klägerin bleibt erfolglos, soweit sie die Abweisung der Klage gegen beide Beklagte für die Zeiträume vom 8. Mai bis 15. Juli 2013 und für Januar 2015, die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 2 für den 4. November 2015 von 0:00 Uhr bis 12:00 Uhr (Tenor III) sowie ihre Verurteilung auf die Widerklage der Beklagten zu 2 (Tenor I 4) angreift. Sie hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 2 für die Zeiträume vom 16. Juli 2013 bis 31. Dezember 2014, am 16. September 2015 und 25. Oktober 2016 (Tenor III) und wegen des Anspruchs auf Entschädigungserhöhung in Höhe von 2.778.733,94 € nebst Zinsen (Tenor III) sowie gegen den Feststellungsausspruch wegen der Widerklage der Beklagten zu 1 wendet (Tenor I 3). Die Revision der Beklagten zu 1 hat in Bezug auf ihre Verurteilung dem Grunde nach für den Zeitraum vom 20. Oktober 2013 bis 31. Dezember 2014 (Tenor I 1 erster Spiegelstrich), für den 4. November 2015 (Tenor I 1 dritter Spiegelstrich), wegen des Ausspruchs zur Hilfsaufrechnung (Tenor I 1 zweiter Halbsatz) und in Bezug auf die Feststellung in II Satz 2 des Tenors Erfolg. Von Amts wegen war der Ausspruch zu den Ansprüchen aus der Rechnung 86/2013 (Tenor I 2) aufzuheben. Die Erledigung der Revision der Beklagten zu 2 war festzustellen.

21I.    Streitgegenständlich sind noch die Ansprüche auf Entschädigung bis 15. Juli 2013 und für Januar 2015, auf Vorsatzentschädigung, auf Entschädigungserhöhung nebst Zinsen und die Ansprüche auf Entschädigung wegen der Unterbrechung am 4. November 2015 gegen beide Beklagte, sowie die Ansprüche wegen der Unterbrechungen am 16. September 2015 und am 25. Oktober 2016 gegen die Beklagte zu 1 der Höhe nach und gegen die Beklagte zu 2 insgesamt, die Widerklage der Beklagten zu 1 und die Widerklage der Beklagten zu 2.

221.    Da die Klägerin mit der Berufung ihre Ansprüche auf Einspeisevergütung wegen der 2014 unangemeldeten Windenergieanlagen (nur noch) in Höhe von 526.812,27 € gegen die Beklagten als Gesamtschuldner weiterverfolgt hat, ist das Urteil des Landgerichts in Rechtskraft erwachsen, soweit die auf diesen Betrag entfallenden Zinsansprüche sowie die Ansprüche wegen der über diesen Betrag hinausgehenden Einspeisevergütung nebst Zinsen abgewiesen worden sind. Auch hinsichtlich der Abweisung der weiteren Ansprüche in Höhe von 733.901,46 € nebst Zinsen sowie des Anspruchs für den Zeitraum vom 29. Oktober bis 3. November 2015 gegen beide Beklagte ist das Urteil des Landgerichts wegen der beschränkt eingelegten Berufung rechtskräftig geworden.

232.    Das Urteil des Berufungsgerichts ist rechtskräftig geworden, soweit es die Zahlungsklage der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 für den 16. September 2015 von 9:55 Uhr bis 14:24 Uhr und für den 25. Oktober 2016 von 7:01 Uhr bis 19:18 Uhr dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt hat (Tenor zu I 1 2. und 4. Spiegelstrich). Es hat ferner Rechtskraft erlangt, soweit die Berufung der Klägerin wegen der Abweisung der Ansprüche auf die restliche Einspeisevergütung in Höhe von 526.812,27 € gegen beide Beklagte zurückgewiesen und damit die Klage insoweit abgewiesen worden ist (Tenor zu III).

24a)    In Bezug auf diese Ansprüche hat das Berufungsgericht die Zulassung der Revision beschränkt. Zwar kann die Zulassung der Revision nur auf einen eindeutig abgrenzbaren selbständigen Teil des Streitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils oder eines eingeschränkt eingelegten Rechtsmittels sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2018 - VIII ZR 247/17, NJW 2018, 1880 Rn. 10 mwN). Zudem muss die Beschränkung klar und eindeutig sein (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 192/20, NJW 2022, 321 Rn. 16 f.).

25b)    Es kann indes dahinstehen, ob die Beschränkung der Zulassung wegen der Abweisung der Ansprüche in Höhe von 526.812,27 € wirksam war. Die Klägerin greift das Berufungsurteil mit ihrem Rechtsmittelantrag nur im Umfang der Revisionszulassung an. Soweit ihr Revisionsantrag dahin zu verstehen sein sollte, dass sich die Anfechtung auf alle Ansprüche bezieht, für die die Zulassung nicht wirksam beschränkt wurde, ist die Revision der Klägerin jedenfalls unzulässig, weil eine Revisionsbegründung gemäß § 551 Abs. 3 Nr. 2 ZPO in Bezug auf diese Ansprüche fehlt. Die Revisionsbegründung setzt sich lediglich mit der Kürzung der Entschädigung für die 2014 unangemeldeten Windenergieanlagen auseinander.

26c)    Soweit das Berufungsgericht die Zahlungsklage der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 für den 16. September 2015 von 9:55 Uhr bis 14:24 Uhr und für den 25. Oktober 2016 von 7:01 Uhr bis 19:18 Uhr dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt hat, greift die Beklagte zu 1 das Berufungsurteil mit der Revision nicht an. Die Revision der Klägerin wegen der gegen die Beklagte zu 2 gerichteten Ansprüche ist indes zulässig, weil eine etwaige diesbezügliche Beschränkung der Revisionszulassung nach den obigen Grundsätzen nicht wirksam wäre.

273.    Gegenstand des Revisionsverfahrens sind auch die Ansprüche gegen die Beklagte zu 2, die das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Klägerin vollständig abgewiesen hat. Das ergibt sich aus dem Tenor zu III, durch den der auf die Verurteilung der Beklagten zu 2 gerichtete Berufungsantrag der Klägerin zurückgewiesen worden ist. Zwar hat das Berufungsgericht übersehen, dass es die Klageabweisung gegen die Beklagte zu 2 auch in das von ihm neugefasste Teil-Grund- und Endurteil hätte aufnehmen müssen. Aus dem Tenor zu III und einer Auslegung der Entscheidungsgründe ergibt sich allerdings zweifelsfrei, dass das Berufungsgericht die Klage der Beklagten zu 2 sofort und vollständig abweisen wollte.

28a)    Entscheidet der Tenor nur über einen Teil des Anspruchs, so wird grundsätzlich nur dieser rechtskräftig, auch wenn die Gründe ergeben, dass noch weitere Entscheidungen gefällt werden sollten (BGH, Urteil vom 11. Juli 2001 - XII ZR 270/99, NJW-RR 2002, 136, 137 [juris Rn. 21]). Liegt bei einem Teilurteil eine Divergenz zwischen Urteilsformel und Entscheidungsgründen hinsichtlich des Umfangs der Abweisung der Klage vor, kann eine sich aus der Urteilsformel nicht ergebende Abweisung im Wege der Auslegung nur korrigiert werden, wenn den Urteilsgründen klar und unzweifelhaft zu entnehmen ist, dass das Gericht die Absicht gehabt hat, den in Frage stehenden Anspruch "sofort", also bereits im Teilurteil, abzuweisen (vgl. BGH, NJW-RR 2002, 136, 137 [juris Rn. 22]; RG, Urteil vom 1. November 1881 - II 371/81, RGZ 5, 389, 390 f.).

29b)    Das ist hier bei einer Gesamtbetrachtung des Tenors und der Entscheidungsgründe der Fall. Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagte zu 2 schulde oder hafte für die Forderungen der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt. Ansprüche gegen die Beklagte zu 2 bestünden nicht. Es befasst sich dabei mit allen von der Klägerin gegen die Beklagte zu 2 geltend gemachten Ansprüchen aus § 17e EnWG. Dass das Berufungsgericht die Klage gegen die Beklagte zu 2 auch wegen der Ansprüche auf Vorsatzentschädigung nach § 17e Abs. 2 Satz 2 EnWG 2016 sofort abweisen wollte, ergibt sich insbesondere daraus, dass es bei der Frage, ob die Beklagte zu 2 Ansprüchen aus § 133 UmwG ausgesetzt ist, ausdrücklich auch die Ansprüche auf Vorsatzentschädigung in den Blick genommen hat.

30II.    Zu Recht hat das Berufungsgericht die Zahlungsklage für den Zeitraum vom 8. Mai 2013 bis zum 15. Juli 2013 gegen beide Beklagte abgewiesen (Tenor zu I 2 Satz 1, III). Die dagegen gerichteten Rügen der Revision greifen nicht durch. Ein Anspruch auf Entschädigung wegen verzögerter Fertigstellung der Netzanbindung steht der Klägerin für diese Zeit gemäß § 17e Abs. 2 Satz 1 und 2 EnWG 2016 nicht zu, weil es an einer fiktiven Betriebsbereitschaft der Umspannanlage fehlte. Der die Ansprüche aus der Rechnung 86/2013 betreffende Satz 2 des Tenors zu I 2 war wegen Verstoßes gegen § 308 Abs. 1 ZPO von Amts wegen aufzuheben.

311.    Nach der Übergangsregelung des § 118 Nr. 21 EnWG sind für Windenergieanlagen auf See, die eine unbedingte Netzanbindungszusage nach § 118 Abs. 12 EnWG in der bis zum 28. Dezember 2023 geltenden Fassung oder eine Kapazitätszuweisung nach § 17d Abs. 3 Satz 1 EnWG 2016 erhalten haben, die §§ 17d, 17e EnWG 2016 anzuwenden. § 17e Abs. 2 EnWG 2016 regelt den Entschädigungsanspruch des Betreibers einer Windenergieanlage auf See für den Fall einer verzögerten Fertigstellung der Netzanbindung. Gemäß § 17e Abs. 2 Satz 1 EnWG 2016 kann der Betreiber einer Windenergieanlage auf See, wenn die Einspeisung aus seiner betriebsbereiten Anlage nicht möglich ist, weil die Netzanbindung nicht zu dem verbindlichen Fertigstellungstermin nach § 17d Abs. 2 Satz 5 EnWG 2016 fertiggestellt ist, ab dem Zeitpunkt der Herstellung der Betriebsbereitschaft, frühestens jedoch ab dem elften Tag nach dem verbindlichen Fertigstellungstermin, eine Entschädigung entsprechend § 17e Abs. 1 Satz 1 und 2 EnWG 2016 verlangen. Gemäß § 17e Abs. 2 Satz 6 EnWG 2016 steht dem verbindlichen Fertigstellungstermin nach § 17d Abs. 2 Satz 5 EnWG 2016 der Fertigstellungstermin aus einer vor dem 29. August 2012 erteilten unbedingten Netzanbindungszusage gleich, wie sie in dem von der Bundesnetzagentur im Oktober 2009 veröffentlichten "Positionspapier zur Netzanbindungsverpflichtung gemäß § 17 Abs. 2a EnWG" unter 2.4 als Mittel zur Gewährleistung der erforderlichen Planungssicherheit vorgesehen war (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 2018 - EnZR 39/17, RdE 2019, 341 Rn. 37 - Netzanbindungszusage I). Der Klägerin ist für ihren Offshore-Windpark seitens der Beklagten zu 1 mit Schreiben vom 31. Mai 2010 (Anlage K 1) eine solche unbedingte Netzanbindungszusage für eine Leistung von 400 MW für den 28. Februar 2013 erteilt worden.

322.    Die Fertigstellung der Netzanbindung war zwar im Zeitraum vom 8. Mai 2013 bis 15. Juli 2013 um mehr als zehn Tage verzögert, weil die Netzanbindung nicht wie zugesagt bis zum 28. Februar 2013 fertiggestellt war. Entschädigungsansprüche kommen für diesen Zeitraum aber nicht in Betracht, weil die Windenergieanlagen der Klägerin in diesem Zeitraum nicht tatsächlich betriebsbereit waren und von der Betriebsbereitschaft auch nicht gemäß § 17e Abs. 2 Satz 4 EnWG 2016 auszugehen ist. Gemäß § 17e Abs. 2 Satz 4 EnWG 2016 ist für den Entschädigungsanspruch nach § 17e Abs. 2 EnWG 2016 von einer Betriebsbereitschaft der Windenergieanlage auszugehen, wenn das Fundament der Windenergieanlage und die für diese vorgesehene Umspannanlage errichtet und von der tatsächlichen Betriebsbereitschaft zur Schadensminderung abgesehen wurde (fiktive Betriebsbereitschaft).

33a)    Dem Entschädigungsanspruch der Klägerin für den Zeitraum vom 8. Mai 2013 bis zum 15. Juli 2013 steht allerdings nicht schon entgegen, dass am 8. Mai 2013 erst die Fundamente für 31 der insgesamt 80 Windenergieanlagen errichtet waren. Bei der Ermittlung der fiktiven Betriebsbereitschaft gemäß § 17e Abs. 2 Satz 4 EnWG 2016 ist nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift auf die einzelne Windenergieanlage und nicht auf den Windpark als Ganzes abzustellen. Nach § 17a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EnWG 2016 in Verbindung mit § 5 Nr. 36 EEG in der vom 1. August 2014 bis zum 31. Dezember 2016 geltenden Fassung (diese Fassung nachfolgend: EEG 2014) ist eine Windenergieanlage auf See jede Anlage zur Erzeugung von Strom aus Windenergie, die auf See in einer Entfernung von mindestens drei Seemeilen gemessen von der Küstenlinie aus seewärts errichtet worden ist (vgl. auch Gesetzesentwurf der Bundesregierung eines Dritten Gesetzes zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 24. September 2012, BT-Drucks. 17/10754, S. 23).

34b)    Die fiktive Betriebsbereitschaft setzt nach der zutreffenden Annahme des Berufungsgerichts die Errichtung des Fundaments der Windenergieanlage sowie weiter voraus, dass die für die Windenergieanlage vorgesehene Umspannanlage für den Einzug des Exportkabels des Übertragungsnetzbetreibers bereit ist ("Kabeleinzugsbereitschaft"; vgl. Leitfaden, S. 4 und 14; Broemel in Bourwieg/Hellermann/Hermes, EnWG, 4. Aufl., § 17e Rn. 43; Overkamp in Theobald/Kühling, Energierecht, 128. EL Dezember 2024, § 17e EnWG Rn. 28; Uibeleisen in Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl., § 17e EnWG Rn. 37; Schink/Schiller in Kment, EnWG, 3. Aufl., § 17e Rn. 33; Broemel, ZUR 2013, 408, 413 f.; König, ZNER 2013, 113, 114; Wülbeck, EnWZ 2020, 440, 441 f.; Schulz/Rösler, EnWZ 2013, 531, 532; Johne, Die Entschädigungsregelungen des § 17e EnWG bei der Netzanbindung von Windenergieanlagen auf See, 2019, S. 106 f.; aA Herbold/Kirch, EnWZ 2019, 393, 396 f.; Parche, RdE 2020, 394, 399).

35aa)    Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 17e Abs. 2 Satz 4 EnWG 2016. Das Gesetz unterscheidet für die fiktive Betriebsbereitschaft gemäß § 17e Abs. 2 Satz 4 EnWG 2016 zwischen der Windenergieanlage und der Umspannanlage. Abweichend von Satz 1 genügt die Errichtung des Fundaments und damit eine Teilerrichtung der Windenergieanlage, während die Umspannanlage (vollständig) errichtet sein muss (vgl. auch Broemel, ZUR 2013, 408, 413 f.; Wülbeck, EnWZ 2020, 440, 441). Daraus, dass der Gesetzgeber in § 17e Abs. 2 Satz 1 EnWG 2016 hinsichtlich der Netzanbindung auf die Fertigstellung abstellt, während er in § 17e Abs. 2 Satz 4 EnWG 2016 den Begriff des Errichtens verwendet, ergibt sich entgegen der Ansicht der Klägerin nicht, dass eine Fertigstellung der Umspannanlage für den Entschädigungsanspruch nicht erforderlich ist. Die in § 17e Abs. 2 Satz 4 EnWG 2016 verwendeten Begrifflichkeiten entsprechen lediglich dem allgemeinen Sprachgebrauch, weil eine Netzanbindung anders als eine Umspannanlage keine bauliche Anlage darstellt, die errichtet werden könnte. Entgegen der Klägerin gibt der allgemeine Sprachgebrauch auch nicht vor, dass die Umspannanlage bereits dann errichtet ist, wenn sie zusammen mit ihrer Plattform aufgestellt ist (aA Herbold/Kirch, EnWZ 2019, 393, 396). Das Errichten einer Anlage kann nach dem insoweit offenen Wortlaut auch bedeuten, dass die Funktionsfähigkeit der Umspannanlage gegeben sein muss.

36bb)    Nach Sinn und Zweck der Vorschrift ist die für die Windenergieanlagen vorgesehene Umspannanlage erst errichtet, wenn sie funktionsfähig, mithin geeignet ist, die Einspeisung des erzeugten Stroms in das Versorgungsnetz zu ermöglichen. § 17e Abs. 2 Satz 4 EnWG 2016 soll dem Betreiber des Offshore-Windparks die Möglichkeit eröffnen, von der Herstellung der Betriebsbereitschaft in gewissem Umfang abzusehen, um Schäden und Wartungsarbeiten zu vermeiden. Die Vorschrift soll ihn aber im Interesse der Reduzierung der Kosten für die Verbraucher auch nicht von allen Kosten freistellen (vgl. BT-Drucks. 17/10754, S. 27). Nach der Begründung des Entwurfs der Bundesregierung zum Dritten Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 24. September 2012 liegt fiktive Betriebsbereitschaft vor, wenn "die Fundamente der Anlage (…) sowie die der Offshore-Anlage zugeordnete Anlage zur Umwandlung von Wechselspannung in Gleichspannung errichtet sind, da erst zu diesem Zeitpunkt die Anlage bei einer rechtzeitigen Errichtung der Anbindungsleitung einspeisebereit wäre" (BT-Drucks. 17/10754, S. 27). Soweit die Gesetzesbegründung insoweit auf die "Anlage zur Umwandlung von Wechselspannung in Gleichspannung" - die sogenannte Konverterstation - abstellt, handelt es sich angesichts des eindeutigen Gesetzeswortlauts auch nach Meinung der Klägerin um eine redaktionelle Falschbezeichnung (vgl. Johne, aaO, S. 105 Fn. 552). Maßgeblich ist demnach, dass die Umspannanlage so weit errichtet ist, dass aus ihr Energie eingespeist werden könnte. Einspeisebereitschaft erfordert damit technische Vorrichtungen, die über den bloßen Aufbau der Anlage hinausgehen (Wülbeck, EnWZ 2020, 440, 443). Demgegenüber sind im Gesetzgebungsverfahren Vorschläge, nach denen die vollständige Errichtung der Umspannanlage keine Voraussetzung für den Entschädigungsanspruch wegen verzögerter Netzanbindung sein sollte, mit Blick auf die Reduzierung von Kosten für die Verbraucher aufgrund von Entschädigungszahlungen ausdrücklich abgelehnt worden (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Technologie (9. Ausschuss) zu dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung - Drucksachen 17/10754, 17/11269 vom 28. November 2012, BT-Drucks. 17/11705, S. 24, 39; Stellungnahme des Bundesrates und Gegenäußerung der Bundesregierung vom 31. Oktober 2012, BT-Drucks. 17/11269, S. 4, 34). Die Gesetzesbegründung führt dazu aus, die Kosten für den Notbetrieb der Umspannanlage durch einen Dieselgenerator seien im Verhältnis zur Gesamtinvestition überschaubar, insbesondere da es sich - im Gegensatz zu einer Vielzahl von Windkrafträdern in einem Offshore-Windpark - lediglich um eine einzelne zu versorgende Anlage handele. Zudem seien diese Kosten bereits in den Entschädigungszahlungen berücksichtigt (BT-Drucks. 17/11269, S. 34; kritisch Uibeleisen in Berliner Kommentar zum Energierecht, aaO, § 17e EnWG Rn. 37).

37cc)    Der Auslegung, wonach § 17e Abs. 2 Satz 4 EnWG 2016 für die Annahme fiktiver Betriebsbereitschaft Kabeleinzugsbereitschaft voraussetzt, steht die Systematik des Gesetzes nicht entgegen.

38(1)    Bei dieser Auslegung wird entgegen der Ansicht der Klägerin keine technische Betriebsbereitschaft nach § 59 Abs. 2 Nr. 4 WindSeeG in der von 1. Januar 2017 bis zum 9. Dezember 2020 geltenden Fassung (aF) vorausgesetzt. Nach dieser Vorschrift, die auf § 17d Abs. 6 Satz 3 EnWG in der vom 1. August 2014 bis 31. Dezember 2015 geltenden Fassung zurückgeht, mussten bezuschlagte Bieter bei Ausschreibungen für zentral voruntersuchte Flächen innerhalb von sechs Monaten nach dem verbindlichen Fertigstellungstermin gegenüber der Bundesnetzagentur den Nachweis erbringen, dass die technische Betriebsbereitschaft mindestens einer Windenergieanlage hergestellt worden ist. Der Begriff der technischen Betriebsbereitschaft in diesem Sinn setzte voraus, dass die Windenergieanlage vollständig errichtet, die Verkabelung zwischen Windenergieanlage und Umspannanlage vollständig abgeschlossen und die Umspannanlage für den Einzug des Exportkabels des Übertragungsnetzbetreibers bereit war (Entwurf eines Gesetzes zur Einführung von Ausschreibungen für Strom aus erneuerbaren Energien und zu weiteren Änderungen des Rechts der erneuerbaren Energien vom 21. Juni 2016, BT-Drucks. 18/8860, S. 317). Der Ansicht der Klägerin, es sei rechtssystematisch nicht überzeugend, an die fiktive Betriebsbereitschaft gemäß § 17e Abs. 2 Satz 4 EnWG 2016 die gleichen Anforderungen zu stellen, wie an die technische Betriebsbereitschaft nach § 59 Abs. 2 Nr. 4 WindSeeG aF, kann vor diesem Hintergrund nicht gefolgt werden. Zunächst gehen die Anforderungen an die technische Betriebsbereitschaft nach dieser Vorschrift deutlich über diejenigen hinaus, die für die fiktive Betriebsbereitschaft gemäß § 17e Abs. 2 Satz 4 EnWG 2016 gelten, wonach lediglich das Fundament der Windenergieanlage und ihre Umspannanlage errichtet sein müssen (vgl. Uibeleisen in Berliner Kommentar zum Energierecht, aaO, § 59 Wind-SeeG Rn. 30). § 59 Abs. 2 Nr. 4 WindSeeG aF betrifft ferner den Rechtszustand ab dem 1. Januar 2017. Die Vorschrift legte vor dem Hintergrund der durch das Windenergie-auf-See-Gesetz eingeführten Ausschreibungen zur wettbewerblichen Ermittlung der Marktprämie nach § 22 EEG 2017 die Realisierungsfristen fest, die für die Errichtung und die Inbetriebnahme bezuschlagter Windenergieanlagen galten, und deren Nichteinhaltung Strafzahlungen oder den Verlust des Zuschlags nach sich zog. Rückschlüsse auf die Auslegung von § 17e Abs. 2 Satz 4 EnWG 2016 lassen sich daraus, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, angesichts der unterschiedlichen Zielsetzungen der Vorschriften nicht ziehen (so auch Lutz-Bachmann in Spieth/Lutz-Bachmann, Offshore-Windenergierecht, 2018, § 59 WindSeeG Rn. 22).

39(2)    Das Erfordernis der Kabeleinzugsbereitschaft wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die mit Wirkung zum 28. Dezember 2012 in Kraft getretene Neuregelung der Haftung der Netzbetreiber in §§ 17e Abs. 1 und 2 EnWG die Vorhersehbarkeit möglicher Entschädigungsfolgen sowohl für Netzbetreiber als auch für Investoren erhöhen sollte (vgl. BGH, RdE 2019, 341 Rn. 59 - Netzanbindungszusage I; BT-Drucks. 17/10754 S. 28). Diesem Zweck wird dadurch Rechnung getragen, dass dem Anlagenbetreiber nach § 17e Abs. 2 EnWG der überwiegende Teil der entgangenen Einspeiseentgelte unabhängig von einem Verschulden des Netzbetreibers erstattet wird. Zudem muss er weder darlegen noch beweisen, welche Kosten diesen Einnahmen bei rechtzeitigem Anschluss entgegengestanden hätten und welche Kosten aufgrund der eingetretenen Verzögerung entstanden sind und erforderlich waren (BGH, RdE 2019, 341 Rn. 59  Netzanbindungszusage I). Dass dem Anlagenbetreiber bei verzögerter Netzanbindung Kosten für die Stromversorgung der Umspannanlage entstehen, die nach der Gesetzesbegründung vom Entschädigungsanspruch bereits gedeckt sind, stellt die verbesserte Planungssicherheit durch die Neuregelung nicht in Frage (vgl. Wülbeck, EnWZ 2020, 440, 442; aA Herbold/Kirch, EnWZ 2019, 393, 397).

40(3)    Eine andere Auslegung wird nicht dadurch erfordert, dass der Gesetzgeber nicht nur die Haftung der Übertragungsnetzbetreiber, sondern auch ihre Anbindungsverpflichtung mit Wirkung zum 28. Dezember 2012 neu geregelt hat (vgl. BT-Drucks. 17/10754, S. 2). Nach § 17 Abs. 2a Satz 1 EnWG in der bis zum 27. Dezember 2012 geltenden Fassung (aF) bestand ein individueller Anspruch des Betreibers eines Offshore-Windparks auf Netzanbindung (vgl. BT-Drucks. 17/10754, S. 1). Die Netzanbindung musste zu dem Zeitpunkt der Herstellung der technischen Betriebsbereitschaft der Offshore-Anlagen errichtet sein (§ 17 Abs. 2a Satz 1, Halbsatz 2 EnWG aF). Bei einer schuldhaften Verletzung drohten Schadensersatzansprüche gemäß § 32 Abs. 3 EnWG. Mit dem Systemwechsel hin zum Offshore-Netzentwicklungsplan (vgl. § 17b EnWG in der bis zum 28. Dezember 2023 geltenden Fassung), der gemäß § 17d Abs. 1 Satz 1 EnWG in der ab dem 28. Dezember 2012 geltenden Fassung für die Anbindungspflicht der Übertragungsnetzbetreiber maßgeblich wurde, und den Umsetzungszeitpunkt sowie Ort und Größe von Anbindungsleitungen festlegte, sollten die notwendigen Investitionen in den Offshore-Ausbau zukünftig besser geplant und gesteuert werden (BT-Drucks. 17/10754, S. 1). Zwar hat der Gesetzgeber sich dafür entschieden, die Anbindungsverpflichtung und Haftung des Netzbetreibers nicht mehr von der technischen Betriebsbereitschaft der Windenergieanlagen abhängig zu machen. Wie dargelegt (vgl. oben Rn. 36), sollten aber auch nach der Neuregelung Entschädigungsansprüche die Herstellung der Betriebsbereitschaft der Umspannanlage voraussetzen (aA Herbold/Kirch, EnWZ 2019, 393, 396 f.).

41(4)    Schließlich steht dem Auslegungsergebnis auch § 17e Abs. 2 Satz 5 EnWG 2016 nicht entgegen. Danach hat der Betreiber der Windenergieanlage sämtliche Entschädigungszahlungen zuzüglich Zinsen zurückzugewähren, soweit nicht innerhalb einer angemessenen, von der Regulierungsbehörde festzusetzenden Frist nach Fertigstellung der Netzanbindung die technische Betriebsbereitschaft der Windenergieanlage tatsächlich hergestellt ist. Entgegen der Ansicht der Klägerin lässt sich daraus für die Anforderungen an die fiktive Betriebsbereitschaft der Umspannanlage nichts ableiten. Zwar kann die fiktive Betriebsbereitschaft der Windenergieanlage danach nicht voraussetzen, dass Betriebsbereitschaft unmittelbar nach der Netzanbindung hergestellt werden kann. Rückschlüsse auf den in Bezug auf die Umspannanlage für die fiktive Betriebsbereitschaft erforderlichen Ausbauzustand lassen sich daraus aber schon deshalb nicht ziehen, weil es um die Herstellung der Windenergieanlage geht.

42c)    Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass eine Kabeleinzugsbereitschaft der Umspannanlage der Klägerin vor dem 16. Juli 2013 nicht vorlag. Nach den von der Revision der Klägerin nicht durchgreifend angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ließ der an diesem Tag festgestellte Zustand der Plattform im Bereich der Einzugsöffnung weitere Fortschritte im Hinblick auf die Verkabelung nicht zu. Der für die Kabel vorgesehene Weg innerhalb der Umspannplattform war durch verschraubte Öffnungen und durch containergroße Aggregate mit Generatoren verstellt, und eine Gerüstplattform und Kabelpritsche, die entlang des AC-Kabelwegs gebaut werden musste, um das AC-Kabel einziehen zu können, war noch nicht errichtet. Zudem war die von der Klägerin geschaffene Öffnung in der hergestellten Form für den Einzug des Kabels nicht geeignet. Damit fehlte es - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - an den baulichen Voraussetzungen für die Kabeleinzugsbereitschaft. Die Umspannanlage war für den Einzug des Exportkabels nicht bereit.

43aa)    Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast für diejenigen Umstände trifft, aus denen sich die anspruchsbegründende Voraussetzung der Kabeleinzugsbereitschaft und damit der Errichtung der Umspannanlage gemäß § 17e Abs. 2 Satz 4 EnWG 2016 ergibt. Erforderlich ist danach Vortrag dazu, wann die baulichen Arbeiten so weit fortgeschritten waren, dass mit dem Einzug des Exportkabels des Übertragungsnetzbetreibers unmittelbar begonnen werden konnte. Dies umfasst vorliegend auch Vortrag dazu, welche Arbeiten von der Klägerin im Zeitraum vom 16. Juli bis 6. August 2013 an der Umspannanlage noch vorgenommen wurden, und aus welchen Gründen diese der Kabeleinzugsbereitschaft nicht entgegenstanden. Die Beklagten trifft entgegen der Auffassung der Klägerin schon deshalb keine sekundäre Darlegungslast, weil es sich um Umstände aus der Sphäre der Klägerin handelt (vgl. BGH, Urteile vom 28. Juni 2011 - KZR 75/10, BGHZ 190, 145 Rn. 71 mwN - ORWI; vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 36 f. mwN).

44bb)    Die Feststellung des Berufungsgerichts, es habe am 15. Juli 2013 noch eine Gerüstplattform und Kabelpritsche gefehlt, die entlang des AC-Kabelwegs gebaut werden musste, um das AC-Kabel einziehen zu können, hat die Klägerin nicht angegriffen. Anders als die Klägerin meint, geht das Berufungsgericht auch nicht davon aus, dass für das Vorliegen der Kabeleinzugsbereitschaft keine Dieselgeneratoren mehr vorhanden sein dürfen. Es führt vielmehr aus, dass ihr Standort den Einzug der Exportkabel nicht verhindern darf. Dies war nach den von der Klägerin nicht durchgreifend angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts aber am 15. Juli 2013 (noch) nicht der Fall. Damit war nach den obigen Maßstäben schon wegen dieser beiden Umstände eine Kabeleinzugsbereitschaft am 15. Juli 2013 nicht gegeben.

45cc)    Das Berufungsgericht geht ferner zu Recht davon aus, dass die Herstellung einer passenden Öffnung und des vorgelagerten Balkons eine Voraussetzung der Kabeleinzugsbereitschaft ist und es sich dabei nicht um Arbeiten handelt, die bereits dem Kabeleinzug selbst zuzurechnen sind. Rechts- und verfahrensfehlerfrei hat es festgestellt, dass nach dem 15. Juli 2013 zunächst wieder eine Stahlplatte eingeschweißt werden musste, die die zuvor geschaffene Öffnung erheblich verkleinerte und nur zwei ovale Öffnungen offenließ, wobei der Mittelsteg später wieder entfernt werden musste. Dem und insbesondere auch den Ausführungen des Berufungsgerichts dazu, dass die Klägerin sich zu diesen Arbeiten und auch dazu, dass im Zuge der Herstellung der ursprünglichen Öffnung und des vorgelagerten Balkons offensichtlich Teile der Stahlstruktur hätten abgetragen werden müssen, nicht verhalten habe, ist die Klägerin nicht durchgreifend entgegengetreten. Insbesondere rügt sie ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe ihren Vortrag dazu, die Herstellung der zunächst zu großen Öffnung und die Installation der Kabeleinzugsplattform sei nach den Vorgaben der Beklagten erfolgt, entgegen § 286 ZPO, Art. 103 Abs. 1 GG übergangen. Das Berufungsgericht hat sich damit ausdrücklich auseinandergesetzt und dieses Vorbringen zu Recht nicht für erheblich gehalten. Ein Entschädigungsanspruch gemäß § 17e Abs. 2 Satz 1 und Satz 4 EnWG 2016 ist nur dann gegeben, wenn eine fiktive Betriebsbereitschaft vorliegt. Fehlt sie, fehlt eine Anspruchsvoraussetzung des gesetzlichen Anspruchs, ohne dass es darauf ankäme, worauf dies beruht.

46dd)    Die Klägerin beruft sich nicht darauf, dass ihr etwaige neben den Entschädigungsansprüchen bestehende Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 in Verbindung mit § 241 Abs. 2, § 242 BGB aufgrund eines pflichtwidrigen Verhaltens der Beklagten zuständen. Der von ihr als übergangen gerügte Vortrag enthält auch keine Tatsachen, die geeignet und erforderlich sind, einen solchen Anspruch der Klägerin als entstanden erscheinen zu lassen. Er beschränkt sich auf die Behauptung der am 17. Juni 2013 hergestellten Kabeleinzugsbereitschaft sowie Darlegungen dazu, die Beklagten hätten das Design teilweise vorgegeben, die Klägerin habe entsprechend der Vorgaben der Beklagten eine Kabeleintrittsöffnung vorgenommen, und die Arbeiten insbesondere für den Kabeleinzugsquadranten beruhten auf Vorgaben der Beklagten aus dem Jahr 2013. Welche Vorgaben die Beklagte hinsichtlich der Größe der Öffnung im Einzelnen gemacht hatte, sowie dass die von der Klägerin hergestellte Öffnung diese vor dem 16. Juli 2013 erfüllten, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Klägerin ist insbesondere den Ausführungen des Berufungsgerichts, sie habe sich nicht näher dazu verhalten, aus welchem Grund nach dem 15. Juli 2013 zunächst wieder eine Stahlplatte eingeschweißt und deren Mittelsteg später wieder habe entfernt werden müssen, nicht entgegengetreten. Das wäre aber jedenfalls vor dem Hintergrund erforderlich gewesen, dass die Beklagten - wie die Revisionserwiderung zutreffend geltend macht - im einzelnen dazu vorgetragen hatten, dass und aus welchen Gründen die Klägerin die ursprünglich vorgesehene Öffnung erheblich erweitert hatte.

473.    Da ein Entschädigungsanspruch für den Zeitraum vom 8. Mai bis 15. Juli 2013 nicht gegeben ist, weil es an der fiktiven Betriebsbereitschaft der Umspannanlage fehlte, kann der Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO selbst entscheiden und die Klage gegen die Beklagte zu 1 auch wegen der Vorsatzentschädigung für diesen Zeitraum abweisen. Denn der Anspruch aus § 17e Abs. 2 Satz 2 EnWG 2016 setzt wie der Anspruch nach § 17e Abs. 2 Satz 1 EnWG 2016 voraus, dass die Windenergieanlage betriebsbereit ist oder gemäß § 17e Abs. 2 Satz 4 EnWG 2016 von der Betriebsbereitschaft auszugehen ist. Der Haftungstatbestand des § 17e Abs. 2 Satz 1 EnWG 2016 bildet nach den Vorstellungen des Gesetzgebers und nach der Konzeption der Vorschrift des § 17e Abs. 2 EnWG 2016 den gesetzlichen Regelfall (BGH, RdE 2019, 341 Rn. 68 - Netzanbindungszusage I). Für die vom Regelfall abweichende strengere Haftung nach § 17e Abs. 2 Satz 2 EnWG ist lediglich als weiteres Tatbestandsmerkmal vorsätzliches Verhalten erforderlich (vgl. BGH, RdE 2019, 341 Rn. 69 - Netzanbindungszusage I). Aus den vorgenannten Gründen erweist sich auch die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 2 für den Zeitraum vom 8. Mai bis 15. Juli 2013 als zutreffend.

484.    Das Berufungsurteil hat im Tenor I 2 Satz 2 unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO ausgesprochen, dass der Klägerin (neben den Ansprüchen auf Entschädigung bis 15. Juli 2013) auch keine Ansprüche aus der Rechnung 86/2013 im Umfang von 20.758.496,44 € zustehen. Der Ausspruch zu I 2 Satz 2 des Tenors unterliegt daher der Aufhebung.

49a)    Der Streitgegenstand, über den das Gericht am Schluss der mündlichen Verhandlung entschieden hat, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ebenso wie der Umfang der Rechtskraft eines Urteils in erster Linie der Urteilsformel zu entnehmen. Reicht die Urteilsformel allein nicht aus, diesen Umfang zu bestimmen, sind zu deren Auslegung der Tatbestand und die Entscheidungsgründe, erforderlichenfalls auch das Parteivorbringen, heranzuziehen (BGH, Urteil vom 8. April 2025 - KZR 71/23, ZIP 2025, 1565 Rn. 13 mwN - LKW-Kartell VI).

50b)    Im Streitfall ergibt sich der Gegenstand der vom Berufungsgericht getroffenen Entscheidung nicht zweifellos aus dem Urteil selbst. Aus dem Tenor zu I 2 lässt sich unter Heranziehung des Tatbestands und der Entscheidungsgründe nicht ableiten, über welche Ansprüche das Berufungsgericht entscheiden wollte, weil die abgewiesenen Ansprüche nicht im Einzelnen bezeichnet werden und die Rechnung 86/2013 nicht als Anlage in Bezug genommen ist. Aus dem daher für die Auslegung ergänzend heranzuziehenden Parteivorbringen, insbesondere den von der Klägerin erstinstanzlich angekündigten und gestellten Anträgen und deren Begründung folgt aber, dass nicht die durch die Aufrechnung der Beklagten zu 1 erloschenen Ansprüche aus der Rechnung 86/2013, sondern die Ansprüche aus den Nachberechnungen vom 31. August und 11. September 2014 streitgegenständlich sind (Anlage K 11). Die Klägerin hat dazu einen Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt, den das Berufungsgericht allerdings teilweise übergangen und im Übrigen zu Unrecht zurückgewiesen hat. Soweit das Berufungsgericht die von der Klägerin nicht geltend gemachten Ansprüche aus der Rechnung 86/2013 für nicht bestehend erklärt hat, hat es ihr daher irrtümlich einen Anspruch abgesprochen, den die Klägerin nicht erhoben hat, und dadurch gegen § 308 Abs. 1 ZPO verstoßen (BGH, Urteil vom 28. Mai 1998 - I ZR 275/95, NJW 1999, 287, 288 [juris Rn. 34] mwN).

51III.    Zu Recht hat das Berufungsgericht die Zahlungsklage für Januar 2015 gegen beide Beklagte abgewiesen (Tenor I 2, III). Die dagegen gerichteten Rügen der Revision greifen nicht durch. Ein Anspruch auf Entschädigung wegen verzögerter Fertigstellung der Netzanbindung steht der Klägerin für diese Zeit nicht zu, weil die Netzanbindung jedenfalls am 31. Dezember 2014 gemäß § 17e Abs. 2 Satz 1 EnWG 2016 fertiggestellt war. Allerdings hat das Berufungsgericht zu Unrecht ausgesprochen, dass die von der Beklagten zu 1 erklärte Hilfsaufrechnung 1 wegen ungerechtfertigter Zahlungen für die Zeit vom 1. September 2014 bis 31. Dezember 2014 in Höhe von 115.287.030,25 € nicht begründet ist (Tenor I 1 letzter Halbsatz).

521.    Maßgeblich für die Fertigstellung ist, dass die Netzanbindung ihre Funktion zur Einspeisung des von den anzubindenden Windenergieanlagen erzeugten Stroms entsprechend der in der Netzanbindungszusage vorgesehenen Leistung (grundsätzlich) erfüllen kann, auch wenn noch Restarbeiten und Feineinstellungen auszuführen sind, die zwar zu kurzzeitigen Unterbrechungen der Netzanbindung führen, aber die Funktionstauglichkeit der Netzanbindung als solche nicht in Frage stellen.

53a)    Diese Auslegung des Begriffs der Fertigstellung entspricht Sinn und Zweck der Vorschrift, den Betreibern von Offshore-Windparks durch Vereinfachung und Pauschalisierung Planungs- und Investitionssicherheit zu vermitteln, ihnen gleichzeitig aber im Interesse einer Kostenreduzierung für die Verbraucher nicht sämtliche Risiken der technisch und logistisch hochkomplexen Projekte abzunehmen oder sie sogar überzukompensieren (vgl. Overkamp in Theobald/Kühling, aaO, § 17e Rn. 1 bis 3; Broemel in Bourwieg/Hellermann/Hermes, aaO, § 17e Rn. 2). Von einer Fertigstellung im Sinn des § 17e Abs. 2 Satz 1 EnWG 2016 wird in der Regel erst nach Durchführung eines Probebetriebs ausgegangen werden können, weil die Überprüfung der Funktionsfähigkeit der Netzanbindung durch einen Probebetrieb allgemein als erforderlich angesehen wird (vgl. Leitfaden, S. 6).

54b)    Unerheblich ist demgegenüber entgegen der Ansicht der Klägerin, ob alle zwischen dem Netzbetreiber und dem mit der Herstellung der Anbindungsleitung betrauten Werkunternehmer bestehenden werkvertraglichen Pflichten erfüllt sind. Da die Fertigstellung der Netzanbindung gemäß § 17e Abs. 2 Satz 1 EnWG 2016 allein das Verhältnis des Netzbetreibers zum Anlagenbetreiber, nicht jedoch dasjenige zum genannten Werkunternehmer betrifft, sind die zwischen Netzbetreiber und Werkunternehmer vertraglich getroffenen Vereinbarungen zur Abnahmefähigkeit der Netzanbindung für die Frage, ob die Netzanbindung gemäß § 17e Abs. 2 Satz 1 EnWG 2016 fertiggestellt ist, jedenfalls nicht unmittelbar maßgeblich. Insbesondere ist für die Fertigstellung der Netzanbindung nicht erforderlich, dass sämtliche werkvertraglichen Pflichten erfüllt und alle vorgesehenen Tests durchgeführt worden sind sowie die Abnahme erfolgt ist. Dabei kommt es maßgeblich auf die Auslegung der am 28. Dezember 2012 - deutlich nach der Netzanbindungszusage vom 31. Mai 2010 - in Kraft getretenen neuen Entschädigungsregelung des § 17e Abs. 2 EnWG an. Daraus, dass nach dem Verständnis der Beklagten zu 1 bei Erteilung der Netzanbindungszusage die Fertigstellung der Netzanbindung die werkvertragliche Abnahme voraussetzte, lässt sich entgegen der Ansicht der Klägerin nichts ableiten.

552.    Nach diesen Maßstäben war eine Funktionsfähigkeit und damit Fertigstellung der Netzanbindung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jedenfalls ab dem 1. Januar 2015 gegeben. Am 31. Dezember 2014 war der Probebetrieb vollständig abgeschlossen und waren im unmittelbaren Anschluss erforderliche Rest- und Austauscharbeiten erfolgt. Dass die Netzanbindung ihre Funktion erfüllen konnte, hat das Berufungsgericht zutreffend daraus geschlossen, dass die Netzanbindung im Januar 2015 nur einmalig kurzzeitig 92 Minuten unterbrochen war.

56a)    Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es für die Frage, ob die Netzanbindung fertiggestellt ist, nicht darauf an, ob später anzuschließende andere Offshore-Windparks weniger Unterbrechungen hinzunehmen haben, weil Anfangsschwierigkeiten bereits behoben sind. Die Fertigstellung der Anbindung ist für jeden Offshore-Windpark gesondert zu beurteilen (vgl. Leitfaden, S. 6).

57b)    Erfolglos bleibt die Rüge, das Berufungsgericht habe den beweisunterlegten Vortrag der Klägerin übergangen, ohne die erforderliche Einspülung des restlichen Abschnitts von 150 Metern des DC-Kabels in den Meeresboden, die erst im Mai 2015 erfolgt ist, sei eine Einspeisung nicht oder nur in sehr begrenztem Umfang möglich gewesen. Das Berufungsgericht hat sich mit dem Vortrag auseinandergesetzt und zutreffend angenommen, dass die fehlende Einspülung der Fertigstellung der Netzanbindung am 31. Dezember 2014 nicht entgegenstand. Es ist schon zweifelhaft, ob die Rüge ausreichend ausgeführt ist, nachdem sich der Vortrag im Schriftsatz vom 29. März 2019 nur auf die Einspülarbeiten während des Probebetriebs vor dem 31. Dezember 2014 bezieht und der Vortrag im Schriftsatz vom 21. März 2022 lediglich eine Verweisung auf diesen enthält. Sie greift aber auch in der Sache nicht durch. Nach dem mit der Revision in Bezug genommenen Vortrag der Klägerin war die Einspülung der Kabel genehmigungsrechtlich erforderlich, um eine mögliche Beeinträchtigung der Meeresumwelt durch eine Sedimentserwärmung zu reduzieren. Es sei das sogenannte 2K-Kriterium einzuhalten, nachdem das Seekabel bis zu einer maximalen Temperaturerwärmung des Sedimentbodens um zwei Grad in einer Tiefe von 0,2 Metern unter der Meeresoberfläche führen dürfe. Werde das Kabel nicht entsprechend der genehmigungsrechtlichen Vorgaben eingegraben, könne es nicht mit der vorgesehenen Leistung von 400 MW belastet werden, da es sich dann zu stark erhitze. Diesen Vortrag hat das Berufungsgericht nicht übergangen, sondern zu Gunsten der Klägerin als wahr unterstellt, aber zutreffend und von der Revision unangegriffen angenommen, dass aufgrund der noch vorzunehmenden Resteinspülung eines Abschnitts von nur 150 Metern kein Nutzungsverbot drohe und der Klägerin somit bereits vor der Resteinspülung eine funktionstaugliche Netzanbindung zur Verfügung stand.

58c)    Der Annahme der Fertigstellung der Netzanbindung (jedenfalls) am 31. Dezember 2014 steht nach den obigen Maßgaben (siehe Rn. 52 bis 54) auch nicht entgegen, dass der 18-MW-Test nicht vor Abschluss des Probebetriebs, sondern erst am 16. September 2015 durchgeführt wurde. Dieser Test soll nach den Feststellungen des Berufungsgerichts belegen, dass die Systeme auf der Konverterstation auch dann funktionieren, wenn der Windpark mehr Energie erzeugt als er selbst verbraucht. Seine Durchführung beruhte auf den werkvertraglichen Vereinbarungen, die die Beklagte mit dem mit der Herstellung der Netzanbindung beauftragten Konsortium geschlossen hatte. Rechts- und verfahrensfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Fertigstellung die vorherige Durchführung des Tests nicht erfordert, sondern es dafür lediglich darauf ankommt, ob die Funktionsfähigkeit der Netzanbindung (grundsätzlich) gegeben ist. Insoweit hat das Berufungsgericht zutreffend darauf abgestellt, dass die Funktionsfähigkeit durch den Umstand belegt wird, dass die Klägerin im Januar 2015 nahezu unterbrechungsfrei alle von ihr fertiggestellten - mindestens zehn - Windkraftanlagen betrieben hat. War der 18-MW-Test danach keine Voraussetzung für die Funktionsfähigkeit der Netzanbindung, kommt es entgegen der Auffassung der Klägerin nicht darauf an, dass er ursprünglich beim Probebetrieb 2014 erfolgen sollte.

59d)    Erfolglos bleibt die Rüge der Klägerin, das Berufungsgericht habe ihren Vortrag dahin übergangen, dass die Störungen im Netzanbindungssystem noch im Jahr 2015 eine Inbetriebnahme weiterer Windkraftanlagen verhindert hätten, weil sie die bereits in Betrieb genommenen Windkraftanlagen in Folge der Störungen teilweise vor Ort entstören oder habe neu starten müssen. Das habe Ressourcen gebunden, die sodann nicht für die Inbetriebnahme neuer Windkraftanlagen hätten eingesetzt werden können. Dieser Vortrag ist nicht geeignet, die Fertigstellung der Netzanbindung am 31. Dezember 2014 in Frage zu stellen. Dass es auch nach Fertigstellung der Netzanbindung zu nach den Vorgaben des § 17e EnWG 2016 entschädigungspflichtigen Störungen gekommen ist, die sich aufgrund der verfügbaren Ressourcen wiederum auf die Inbetriebnahme weiterer Windkraftanlagen ausgewirkt haben, ist nach Sinn und Zweck des § 17e EnWG 2016 und dem dieser Regelung zugrundeliegenden Haftungskonzept vom Betreiber des Offshore-Windparks hinzunehmen.

60e)    Von der Revision der Klägerin als übergangen gerügter Vortrag zu von der Beklagten zu 1 im Jahr 2015 vorgenommenen Änderungen des Schadensminderungskonzepts gemäß § 17f Abs. 3 EnWG ist ebenfalls nicht geeignet, die Fertigstellung Ende 2014 in Frage zu stellen. Nach § 17f Abs. 3 Satz 1 und 2 EnWG hat der anbindungsverpflichtete Übertragungsnetzbetreiber alle möglichen und zumutbaren Maßnahmen zu ergreifen, um einen Schadenseintritt zu verhindern, den eingetretenen Schaden unverzüglich zu beseitigen und weitere Schäden abzuwenden oder zu mindern. Bei Schadenseintritt hat er der Bundesnetzagentur unverzüglich ein Konzept mit den geplanten Schadensminderungsmaßnahmen nach Satz 1 vorzulegen und dieses bis zur vollständigen Beseitigung des eingetretenen Schadens regelmäßig zu aktualisieren. Eine Erstattung der Kosten für Entschädigungszahlungen nach § 17e EnWG 2016 durch den gemäß § 17f Abs. 1 EnWG vorgesehenen Belastungsausgleich findet nur statt, soweit der anbindungsverpflichtete Übertragungsnetzbetreiber nachweist, dass er alle möglichen zumutbaren Schadensminderungsmaßnahmen ergriffen hat. Daraus ergibt sich, dass die von der Beklagten 2015 am Schadensminderungskonzept vorgenommenen Änderungen sich auch auf Entschädigungen wegen im Jahr 2015 erfolgter Unterbrechungen der Netzanbindung nach § 17e Abs. 1 oder Abs. 3 EnWG 2016 bezogen haben können (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2025 - EnZR 68/23, z. Veröff. best. Rn. 36 bis 38 - Offshore-Windpark).

613.    Ob und zu welchem genauen Zeitpunkt gegebenenfalls bereits vor dem 31. Dezember 2014 von einer Fertigstellung auszugehen sein könnte - was im Hinblick auf den mehrmonatigen Probebetrieb nicht ausgeschlossen erscheint -, bedarf hier keiner Entscheidung, so dass es auf die diesen Zeitraum betreffenden Rügen der Revision der Klägerin nicht ankommt. Für den Zeitraum zwischen dem 1. September und dem 31. Dezember 2014 macht die Klägerin lediglich Ansprüche auf Vorsatzentschädigung sowie auf Entschädigungserhöhung geltend, über die nicht entschieden werden kann (siehe unten Rn. 82 bis 86 und 87). Auf die von der Beklagten zu 1 nachrangig erklärte Hilfsaufrechnung 1 mit Rückzahlungsansprüchen mit für den Zeitraum vom 1. September bis 31. Dezember 2014 gezahlten Entschädigungen kommt es daher erst an, wenn sich Ansprüche der Klägerin in einer die erstrangig erklärte Hilfsaufrechnung 2 mit Rückzahlungsansprüchen für den Zeitraum vom 16. Juli 2013 bis 6. August 2013 gezahlten Entschädigungen in Höhe von 5.249.959,73 € übersteigenden Höhe als begründet erweisen. Das ist bisher nicht der Fall und kann erst eintreten, wenn sich die Ansprüche wegen der Vorsatzentschädigung im späteren Prozessverlauf als begründet erweisen sollten. Die Revision der Beklagten zu 1 macht daher zu Recht geltend, dass das Berufungsgericht die Hilfsaufrechnung nicht für begründet hätte erklären dürfen.

624.    Da danach ein Anspruch auf Entschädigung für Januar 2015 nicht gegeben ist, weil die Netzanbindung jedenfalls am 31. Dezember 2014 fertiggestellt war, kann der Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO selbst entscheiden und die Klage gegen die Beklagte zu 1 auch wegen der Vorsatzentschädigung für diesen Zeitraum abweisen (siehe oben Rn. 47). Aus den vorgenannten Gründen erweist sich die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 2 für Januar 2015 ebenfalls als zutreffend. Der die Hilfsaufrechnung 1 betreffende Ausspruch des Berufungsgerichts war wegen Verstoßes gegen § 308 Abs. 1 ZPO aufzuheben (Tenor I 1 letzter Halbsatz).

63IV.    Das Berufungsurteil kann keinen Bestand haben, soweit die Beklagte zu 1 dem Grunde nach für den 4. November 2015 von 0:00 Uhr bis 12:00 Uhr verurteilt worden ist (Tenor I 1 dritter Spiegelstrich), weil ein Anspruch auf Entschädigung aus § 17e Abs. 1 Satz 1 EnWG 2016 nur besteht, wenn die Störung nach Ablauf der Frist des § 17e Abs. 1 Satz 1 EnWG einen ganzen Kalendertag andauert. Aus dem gleichen Grund stehen der Klägerin auch keine Ansprüche gegen die Beklagte zu 2 wegen der Unterbrechung am 4. November 2015 zu.

641.    § 17e Abs. 1 EnWG 2016 ist nach Wortlaut, Systematik und Sinn und Zweck dahin auszulegen, dass für Störungen, die nicht während eines ganzen Kalendertags andauern, keine Entschädigung zu leisten ist (vgl. Leitfaden S. 7; Broemel in Bourwieg/Hellermann/Hermes, aaO, § 17e Rn. 6; Ruge, EnWZ 2013, 3, 6; vgl. auch Schulz/Rösler, EnWZ 2013, 531, 535; Hampel, RdE 2014, 48, 50; aA Parche, RdE 2020, 394, 399).

65a)    Gemäß § 17e Abs. 1 Satz 1 EnWG 2016 kann der Betreiber einer Windenergieanlage auf See von dem anbindungspflichtigen Übertragungsnetzbetreiber ab dem elften Tag der Störung verschuldensunabhängig für entstandene Vermögensschäden eine Entschädigung in Höhe von 90 % der entgangenen Einspeisevergütung verlangen. Nach Satz 2 der Vorschrift ist bei der Ermittlung der Entschädigung für jeden Tag der Störung die durchschnittliche Einspeisung einer vergleichbaren Anlage in dem entsprechenden Zeitraum der Störung zugrunde zu legen. Der Entschädigungsanspruch besteht nach Satz 3 abweichend von § 17e Abs. 1 Satz 1 EnWG 2016 unmittelbar ab dem 19. Tag im Kalenderjahr, an dem die Einspeisung aufgrund der Störung der Netzanbindung nicht möglich ist, soweit Störungen der Netzanbindung an mehr als 18 Tagen im Kalenderjahr auftreten. Damit legt bereits der für die Ermittlung der Entschädigung auf jeden Tag der Störung abstellende Wortlaut der Vorschrift nahe, dass Entschädigung nur für ganztägige Störungen zu leisten ist. Soweit die Klägerin meint, diese Formulierung bedeute nur, dass sich die zugrunde zu legende durchschnittliche Einspeisung einer vergleichbaren Anlage auf den Durchschnitt des Störungstags bezieht, steht das nicht mit der Gesetzesbegründung im Einklang. Nach der Begründung zum Entwurf des Dritten Gesetzes zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 24. September 2012 (BT-Drucks. 17/10754, S. 27) ist der zu ersetzende Schaden für jeden die Entschädigungspflicht auslösenden Tag der Störung tagesscharf zu berechnen. Danach soll durch die Regelung vermieden werden, dass der Betreiber des Offshore-Windparks mit der Entschädigung überkompensiert wird. Er soll nur dann eine Entschädigung erhalten, wenn die Anlage ohne die Störung in der Lage gewesen wäre, einzuspeisen. Die Gefahr der Überkompensation sah der Gesetzgeber darin, dass - wären alle Unterbrechungen während eines Tages nach dem Tagesdurchschnitt zu entschädigen - Entschädigung letztlich auch für Tageszeiten zu zahlen wäre, in denen Windstille herrschte (aaO). Diese Gefahr besteht zwar nicht, wenn - wie nach dem Leitfaden der Bundesnetzagentur vorgesehen (Leitfaden, S. 10) - eine viertelstundenscharfe Berechnung der Entschädigung erfolgt. Gleichwohl ergibt sich damit aus der Gesetzesbegründung, dass eine Entschädigung nur für ganztätige Störungen geleistet werden sollte. Das folgt auch daraus, dass der Ausschuss für Wirtschaft und Technologie in seiner Beschlussempfehlung dem Vorschlag des Offshore Forums Windenergie GbR nicht gefolgt ist, bei der Berechnung von Unterbrechungszeiten die Kumulation der Störungszeit von Stunden, nicht von vollen Tagen vorzusehen (Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Technologie (9. Ausschuss) vom 28. November 2012, BT-Drucks. 17/11705, S. 24, 39; vgl. auch Broemel in Bourwieg/Hellermann/Hermes, aaO, § 17e Rn. 6; Schulz/Rösler, EnWZ 2013, 531, 535).

66b)    Dass der Gesetzgeber § 17e Abs. 3 EnWG 2016 durch das Gesetz zur Änderung der Bestimmungen zur Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-Kopplung und zur Eigenversorgung mit Wirkung zum 1. Januar 2017 dahingehend ergänzt hat, dass nunmehr gemäß § 17e Abs. 3 Satz 2 EnWG bei der Berechnung des Wartungsselbstbehalts nach § 17e Abs. 3 Satz 1 EnWG die vollen Stunden, in denen Wartungsarbeiten vorgenommen werden, zusammengerechnet werden und die Berechnung von der früheren tagesscharfen auf eine stundenscharfe Berechnung umgestellt wurde, erlaubt keinen Rückschluss darauf, dass auch für untertägige Störungen nach § 17e Abs. 1 EnWG 2016 Entschädigung zu zahlen ist. Der Gesetzesänderung liegt zugrunde, dass bei Wartungen eine Abschaltung der Offshore-Anbindungsleitung für einen ganzen Tag nur selten vorkommt (Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Energie (9. Ausschuss) vom 14. Dezember 2016, BT-Drucks. 18/10668, S. 151). Es wird somit auf die spezifische Situation bei Wartungen abgestellt, die keine Rückschlüsse auf die Entschädigung für Störungen zulässt.

67c)    Das Auslegungsergebnis, wonach für untertägige Störungen keine Entschädigungen zu zahlen sind, entspricht auch Sinn und Zweck der Entschädigungsregelung. Die Haftungsregelung des § 17e EnWG 2016 soll Rechtssicherheit sowohl für die Betreiber der Offshore-Windparks als auch für die Übertragungsnetzbetreiber gewährleisten und zu einer ausgewogenen Haftungsverteilung führen. Es werden im Interesse der Windpark-Betreiber Entschädigungsansprüche auch für unverschuldetes Verhalten begründet. Gleichzeitig soll die Entschädigungspflicht aber sowohl bei unverschuldetem als auch bei fahrlässigem Verhalten nicht allein den zur Netzanbindung gesetzlich verpflichteten Übertragungsnetzbetreiber treffen, da er die Anbindung mit hohem Tempo und unter Einsatz neuer Technologien vorantreibt. Vielmehr soll der Betreiber eines Offshore-Windparks am unternehmerischen Risiko beteiligt werden (BT-Drucks. 17/10754, S. 26 f.). § 17e Abs. 1 und Abs. 2 EnWG 2016 dienen vor diesem Hintergrund zwar dazu, den Betreibern von Offshore-Windparks Planungs- und Investitionssicherheit zu vermitteln. Ihnen sollten aber im Interesse einer Kostenreduzierung für die Verbraucher nicht sämtliche Risiken der technisch und logistisch hochkomplexen Projekte abgenommen werden, auch soweit Risiken in Bezug auf die Netzanbindung in der Sphäre der Netzbetreiber liegen (BT-Drucks. 17/10754, S. 28; vgl. BGH, RdE 2019, 341 Rn. 25 - Netzanbindungszusage). Die Regelung des § 17e Abs. 1 EnWG 2016 beschränkt daher die Entschädigungsansprüche sowohl in zeitlicher Hinsicht als auch der Höhe nach. Der Betreiber des Offshore-Windparks soll nicht von dem Risiko kleinerer Störungen befreit werden, sondern nur in Fällen größerer, langanhaltender und wirtschaftlich folgenreicher Störungen eine Entschädigung erhalten (Grüner in BeckOK EnWG, Stand 1. Juni 2025, § 17e Rn. 8).

682.    Da danach ein Anspruch auf Entschädigung für die Störung am 4. November 2015 nicht gegeben ist, weil sie nicht den ganzen Tag andauerte, kann der Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO selbst entscheiden und die Klage gegen die Beklagte zu 1 insoweit abweisen. Die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 2 erweist sich für die untertägige Unterbrechung am 4. November 2015 aus diesem Grund ebenfalls als zutreffend (§ 561 ZPO). Dies gilt allerdings nicht für die untertägigen Unterbrechungen am 16. September 2015 und 25. Oktober 2016, weil die Klägerin insoweit ein vorsätzliches Handeln der Beklagten behauptet. Gemäß § 17e Abs. 1 Satz 4 EnWG 2016 kann der Betreiber der Windenergieanlage auf See von dem anbindungsverpflichteten Übertragungsnetzbetreiber abweichend von Satz 1 ab dem ersten Tag der Störung die vollständige, nach § 19 EEG in Verbindung mit § 50 EEG im Fall der Einspeisung erfolgenden Vergütung verlangen, soweit der Übertragungsnetzbetreiber die Störung vorsätzlich herbeigeführt hat. Daraus ergibt sich, dass bei vorsätzlichem Handeln eine Entschädigung für die gesamte ausgefallene Vergütung geschuldet ist, die der Windparkbetreiber durch die Störung erleidet (vgl. auch BT-Drucks. 17/10754, S. 27). Da das Berufungsgericht zum Vorsatz keine Feststellungen getroffen hat, war das Berufungsurteil insoweit aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

69V.    Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Beklagten zu 2 auf Zahlung der geltend gemachten Netzentgelte bejaht. Die dagegen gerichteten Rügen der Revision der Klägerin greifen nur in Bezug auf einen geringfügigen Teil des Zinsanspruchs durch.

701.    Entgegen der Ansicht der Klägerin ergibt sich nicht aus § 17d Abs. 1 Satz 1 EnWG 2016, wonach der Betreiber von Übertragungsnetzen, in dessen Regelzone der Netzanschluss von Offshore-Anlagen erfolgen soll (anbindungsverpflichteter Übertragungsnetzbetreiber) die Netzanbindungsleitung zu errichten und zu betreiben hat, dass für den Bezug von Strom durch den Betreiber des Offshore-Windparks keine Netzentgelte zu zahlen sind. Soweit er zum Betrieb seiner Anlage Strom bezieht, ist er Letztverbraucher gemäß § 3 Nr. 25 EnWG und nicht zur unentgeltlichen Netznutzung berechtigt. Nach ständiger Rechtsprechung sind die Entnahme und die Einspeisung von Strom getrennt zu betrachten. Anlagenbetreibern kommt insoweit eine Doppelrolle zu. Sie sind energiewirtschaftlich sowohl Letztverbraucher als auch Erzeuger und unterliegen dabei jeweils den dafür geltenden Regeln (BGH, Beschlüsse vom 17. November 2009 - EnVR 56/08, RdE 2010, 223 Rn. 10 - Pumpspeicherkraftwerke I; vom 26. November 2024 - EnVR 17/22, WM 2025, 1095 Rn. 24 - Batteriespeicher als Erzeugungsanlage; vom 15. Juli 2025 - EnVR 1/24, ZNER 2025, 330 Rn. 12, 39 - Batteriespeicher II). Aus § 17d Abs. 1 EnWG 2016 ergibt sich nichts Anderes. Weder Wortlaut noch Sinn und Zweck der Regelung lässt sich entnehmen, dass sie dem Betreiber eines Offshore-Windparks den zusätzlichen und systemwidrigen Vorteil eines netzentgeltlosen Bezugs seines Betriebsstroms gewähren soll. Entgegen der Revision ergibt sich dies auch nicht aus der Funktion eines Offshore-Windparks, da er in der insoweit maßgeblichen Erzeugungsfunktion anderen Erzeugungsanlagen gleichsteht.

712.    Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass zwischen der Beklagten zu 2 und der Klägerin ein Netznutzungsvertrag zustande gekommen ist, aus dem die Klägerin die nach den Preisblättern der Beklagten zu 1 geschuldeten Netzentgelte zu zahlen hat.

72a)    Die Beklagte zu 2 ist zur Geltendmachung der Netzentgelte aktivlegitimiert. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte zu 1 anbindungsverpflichtete Übertragungsnetzbetreiberin gemäß § 17d Abs. 1 EnWG 2016 ist.

73aa)    Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts liegt der Offshore-Windpark der Klägerin in der Regelzone der Beklagten zu 1. Die Beklagte zu 1 hat als regelzonenverantwortliche Übertragungsnetzbetreiberin ihre Tochtergesellschaft - die Beklagte zu 2 - mit dem operativen Betrieb des Leitungssystems BorWin2 betraut und ihr mit Übernahme- und Ausgliederungsvertrag vom 5. Dezember 2011 die entsprechenden Anlagen übertragen. Das war der Klägerin mit Schreiben der Beklagten zu 2 vom 26. Oktober 2012 mitgeteilt worden. Die Beklagte zu 2 hat aber keine Regelzonenzuständigkeit. Sie betreibt das Leitungssystem BorWin2 mit der erforderlichen Genehmigung als Netzbetreiberin ohne Regelzonenverantwortung. Das hat die Klägerin in den Instanzen nicht in Frage gestellt. Soweit sie nunmehr in der Revision behauptet, regelzonenverantwortliche Übertragungsnetzbetreiberin sei aus Rechtsgründen tatsächlich die Beklagte zu 2, trifft dies nicht zu. Bei einer Regelzone handelt es sich gemäß § 3 Nr. 30 EnWG in der seit dem 13. Juli 2005 geltenden Fassung im Bereich der Elektrizitätsversorgung um das Netzgebiet, für dessen Primärregelung, Sekundärregelung und Minutenreserve ein Betreiber von Übertragungsnetzen (§ 12 Abs. 1 EnWG) im Rahmen der Union für die Koordinierung des Transports elektrischer Energie (UCTE) verantwortlich ist (§§ 13 ff. EnWG). Die tatbestandliche Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte zu 1 für das Gebiet der Deutschen Bucht die Regelzonenverantwortlichkeit hat, ist gemäß § 314 ZPO bindend; einen Tatbestandsberichtigungsantrag hat die Klägerin nicht gestellt.

74bb)    Als Betreiberin des dem Übertragungsnetz der Beklagten zu 1 nachgelagerten Leitungssystems BorWin2 ist die Beklagte zu 2 zur Geltendmachung der Netzentgelte aktivlegitimiert. Der Umstand, dass die Beklagte zu 1 gemäß § 17d Abs. 1 EnWG 2016 gesetzlich verpflichtet ist, die Netzanbindung zu errichten und zu betreiben und bei Störungen oder Verzögerungen gemäß § 17e EnWG 2016 Entschädigung zu zahlen, steht dem nicht entgegen. Der Beklagten zu 1 steht es frei, ihre sich aus § 17d EnWG 2016 ergebenden Pflichten durch eine Konzerngesellschaft - die Beklagte zu 2 - erfüllen zu lassen. Ihre bei Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen eintretende gesetzliche Haftung entfällt dadurch indes nicht.

75b)    Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2 ein Netznutzungsvertrag zustande gekommen ist. Revisionsrechtlich relevante Rechts- und Verfahrensfehler zeigt die Klägerin nicht auf.

76aa)    Die tatrichterliche Auslegung von Willenserklärungen kann, soweit es - wie hier - um Individualerklärungen geht, in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen worden ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 2. April 2014 - VIII ZR 46/13, BB 2014, 1425 Rn. 17; vom 17. Dezember 2014 - VIII ZR 88/13, NJW 2015, 934 Rn. 34 mwN).

77bb)    Nach diesen Maßstäben ist die Würdigung des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, die Beklagte zu 2 habe der Klägerin unter Verwendung der Preisblätter der Beklagten zu 1 den Abschluss eines Netznutzungsvertrags angeboten (§§ 133, 157 BGB, § 286 ZPO). Das Berufungsgericht hat alle wesentlichen Umstände und insbesondere berücksichtigt, dass der Klägerin die Preisblätter der Beklagten zu 1 nicht ausdrücklich im Namen der Beklagten zu 2 übermittelt wurden. Im Hinblick auf die der Klägerin mit Schreiben vom 26. Oktober 2012 mitgeteilte Übernahme des operativen Betriebs des Leitungssystems BorWin2 durch die Beklagte zu 2 hat es aufgrund des wirtschaftlichen Sachverstands und Kenntnisstands der auf beiden Seiten handelnden Personen gleichwohl rechtsfehlerfrei angenommen, dass es sich um ein Angebot der Beklagten zu 2 handelte. Aus der maßgeblichen Empfängersicht konnte die Klägerin, der die Übernahme des operativen Betriebs des Leitungssystems BorWin2 von der Beklagten zu 2 mitgeteilt worden war, nicht von einem Angebot der Beklagten zu 1 ausgehen. Den Umstand, dass das erste Vertragsangebot als Vertragspartnerin noch die Beklagte zu 1 auswies (Anlage K 224), durfte das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision außer Betracht lassen. Dieser Vertragsentwurf ist auf den 12. Oktober 2010 datiert und wurde der Klägerin damit vor der Übernahme des operativen Betriebs durch die Beklagte zu 2 übermittelt.

78cc)    Auch die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die Klägerin durch die Netznutzung zum Zweck des Strombezugs das Angebot der Beklagten zu 2 angenommen hat und es ihr verwehrt ist, sich auf ihren entgegenstehenden Willen zu berufen, ist rechts- und verfahrensfehlerfrei. Ein wirksamer Vertrag kann auch dann zustandekommen, wenn die Partei, die eine ihr zu einem bestimmten Entgelt angebotene Leistung in Anspruch nimmt, ausdrücklich erklärt, sie werde kein Entgelt zahlen (protestatio facto contraria; vgl. BGH, Urteile vom 19. Januar 1983 - VIII ZR 81/82, NJW 1983, 1777 [juris Rn. 11 bis 16]; vom 25. September 1985 - IVa ZR 22/84, BGHZ 95, 393, 399 [juris Rn. 6]; vom 16. November 1990 - V ZR 297/89, NJW 1991, 564 [juris Rn. 8]; vom 9. Mai 2000 - VI ZR 173/99, MDR 2000, 956 [juris Rn. 27]; Ellenberger in Grüneberg, BGB, 84. Aufl., Einf. v. § 145 Rn. 26). Darauf, dass eine Einigung über weitere Vertragsbedingungen fehlt, kommt es dabei nicht an. Entgegen der Ansicht der Klägerin durfte das Berufungsgericht daher den Vortrag der Klägerin, es habe ein Dissens gemäß § 154 Abs. 1 BGB in Bezug auf die Haftungsverteilung und die Regelungen zum Einspeisemanagement vorgelegen, außer Betracht lassen. Auch die von der Revision beanstandete widersprüchliche Würdigung ist nicht ersichtlich, nachdem sich das Berufungsgericht an der von der Revision in Bezug genommenen Stelle mit den von der Klägerin geltend gemachten Entschädigungsansprüchen aus § 17e EnWG 2016, nicht aber mit dem Netznutzungsvertrag auseinandersetzt. Einwendungen gegen die Höhe der geltend gemachten Netzentgelte hat die Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht erhoben.

793.    Zu Recht rügt die Revision allerdings, dass das Berufungsgericht im Hinblick auf die Pauschalen gemäß § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB den Zinslauf einen Tag zu früh angesetzt hat (§ 187 Abs. 1 BGB) und statt von einem Zinssatz von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 288 Abs. 1 BGB von neun Prozentpunkten über dem Basiszins ausgegangen ist, weil es sich bei der Pauschale nicht um eine Entgeltforderung gemäß § 288 Abs. 2 BGB handelt (vgl. BGH, Urteile vom 6. November 2013 - KZR 58/11, BGHZ 199, 1 Rn. 70 - VBL-Gegenwert I; vom 24. Januar 2018 - XII ZR 120/16, NJW-RR 2018, 714 Rn. 26).

80VI.    Die angefochtene Entscheidung kann keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht die Beklagte zu 1 dem Grunde nach für den Zeitraum vom 20. Oktober 2013 bis 31. Dezember 2014 verurteilt hat (Tenor zu I 1, erster Spiegelstrich), zugunsten der Beklagten zu 1 festgestellt hat, dass sich ihre Widerklage erledigt hat (Tenor I 3), die Entscheidung über die Vorsatzentschädigung dem Landgericht vorbehalten und eine Feststellung zugunsten der Klägerin über die Ersatzpflicht dem Grunde nach getroffen hat (Tenor II) und die Klage gegen die Beklagte zu 2 für den Zeitraum vom 16. Juli 2013 bis 31. Dezember 2014 - insoweit einschließlich der Entschädigungserhöhung für den Zeitraum vom 1. August 2014 bis 31. Dezember 2014 -, sowie für den 16. September 2015 und den 25. Oktober 2016 abgewiesen hat. Insoweit liegt ein unzulässiges Teilurteil vor, was von Amts wegen zu beachten ist. Ob zudem auch die von der Revision der Beklagten zu 1 gerügten Verstöße gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO und § 304 Abs. 1 ZPO gegeben sind, kann daher dahinstehen.

811.    Bei grundsätzlicher Teilbarkeit des Streitgegenstandes darf ein Teilurteil gemäß § 301 ZPO gleichwohl nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - ausgeschlossen ist. Eine Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ist namentlich dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Das gilt auch insoweit, als es um die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen Urteilselementen geht, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, BGHZ 189, 356 Rn. 13 mwN). Eine solche Gefahr besteht bei einer Mehrheit selbständiger prozessualer Ansprüche, wenn zwischen diesen eine materiell-rechtliche Verzahnung besteht oder die Ansprüche prozessual in ein Abhängigkeitsverhältnis gestellt sind (BGHZ 189, 356 Rn. 14; BGH, Urteil vom 30. November 2012 - V ZR 245/11, NJW 2013, 1009 Rn. 9). So liegt es hier.

822.    Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind die für den Zeitraum vom 16. Juli 2013 bis 31. Dezember 2014 geltend gemachten Ansprüche wegen der Vorsatzentschädigung aus § 17e Abs. 2 Satz 2 EnWG 2016 gegen die Beklagte zu 1 und aus einer etwaigen Haftung gemäß § 133 Abs. 1 Satz 1 UmwG gegen die Beklagte zu 2 materiell-rechtlich verzahnt. Nach § 133 Abs. 1 Satz 1 UmwG haften die an der Spaltung beteiligten Rechtsträger für die Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers, die vor dem Wirksamwerden der Spaltung begründet worden sind, als Gesamtschuldner.

83a)    Zu Recht und von der Revision der Klägerin als ihr günstig nicht angegriffen geht das Berufungsgericht davon aus, dass eine etwaige Haftung der Beklagten zu 2 wegen der Vorsatzentschädigung gemäß § 133 Abs. 1 Satz 1 UmwG nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil das durch die Abgabe der Netzanbindungszusage gemäß § 17 Abs. 2a EnWG aF am 31. Mai 2010 begründete Schuldverhältnis durch die nach der Spaltung 2011 zum 28. Dezember 2012 in Kraft getretenen Vorschriften der §§ 17d f. EnWG grundlegend umgestaltet worden wäre. Eine solche grundlegende Umgestaltung ist hinsichtlich der Ansprüche, die sich aus einer vorsätzlichen Herbeiführung der Störung oder der nicht rechtzeitigen Fertigstellung der Netzanbindung ergeben, nicht erfolgt. Sowohl nach § 280 Abs. 1, § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB, § 17 Abs. 2a, § 32 Abs. 3 EnWG aF als auch gemäß § 17e Abs. 1 Satz 4, Abs. 2 Satz 2 EnWG 2016 haftet der anbindungsverpflichtete Netzbetreiber bei Vorsatz auf Ersatz des Schadens für die gesamte Zeit der Verzögerung, wobei er gemäß § 17e Abs. 1 Satz 4, Abs. 2 Satz 2 EnWG 2016 die vollständige, im Fall der Einspeisung erfolgende Vergütung verlangen kann.

84b)    Soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der Ansprüche auf Vorsatzentschädigung meint, die Pflicht zur Entschädigung könne nicht als gemäß § 133 Abs. 1 Satz 1 UmwG im Jahr 2011 angelegt angesehen werden, geht es zu Unrecht davon aus, dass die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen ausgeschlossen ist.

85aa)    Zwar nimmt es zunächst zutreffend an, dass eine Verbindlichkeit im Sinn des § 133 Abs. 1 Satz 1 UmwG begründet ist, wenn der Rechtsgrund für die Entstehung der Forderung vor dem Wirksamwerden der Ausgliederung gelegt wurde (BGH, Urteil vom 13. August 2015 - VII ZR 90/14, BGHZ 206, 332 [juris Rn. 37]). Ferner zutreffend geht es davon aus, dass sich dies nach der Art des jeweiligen Schuldverhältnisses bestimmt, wobei nicht erforderlich ist, dass der Anspruch bereits entstanden oder fällig ist (BGH, Urteil vom 3. Juli 2020 - V ZR 250/19, juris Rn. 13 mwN).

86bb)    Bei seiner im angefochtenen Urteil erfolgten Würdigung, ein vorsätzliches Verhalten der Beklagten zu 1, das zu der Verzögerung geführt habe, könne 2011 nicht festgestellt werden, so dass der maßgebliche Haftungsgrund 2011 nicht angelegt sei und Ansprüche gegen die Beklagte zu 2 aus § 133 Abs. 1 Satz 1 UmwG ausschieden, hat es aber aus dem Blick verloren, dass auch insoweit die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen im weiteren Prozessverlauf besteht. Denn es hat in seine Betrachtung nicht einbezogen, dass bei der noch ausstehenden Entscheidung über die Frage der Vorsatzhaftung der Beklagten zu 1 zu prüfen sein wird, welches Verhalten zu welchem Zeitpunkt im Sinn von § 17e Abs. 2 Satz 2 EnWG 2016 vorsätzlich ist. Sehen die Instanzgerichte bei der noch vorzunehmenden Entscheidung über die Vorsatzhaftung der Beklagten zu 1 deren zu einer Verzögerung der Fertigstellung führendes Verhalten bei der Erstellung der Netzanbindung 2011 als vorsätzlich an, widerspricht dies der Würdigung im Berufungsurteil. Ein Teilurteil durfte daher nicht ergehen.

873.    Das Berufungsgericht durfte ferner nicht über die Widerklage der Beklagten zu 1 entscheiden, da auch diese mit der Vorsatzentschädigung materiell-rechtlich verzahnt ist. Bei der Entscheidung über die Widerklage wird über den Entschädigungssatz (90 % gemäß § 17e Abs. 2 Satz 1 EnWG 2016 oder 100 % gemäß § 17e Abs. 2 Satz 2 EnWG 2016) der vollständig gezahlten und in Höhe von 20 % zurückgeforderten Entschädigung nach § 17e Abs. 2 Satz 1 EnWG 2016 für die sieben 2014 unangemeldeten Windenergieanlagen für die Zeit vom 1. August bis 31. Dezember 2014 zu entscheiden sein. Der Rückzahlungsanspruch ist zu einem geringeren Teil begründet, wenn ein Anspruch aus § 17e Abs. 2 Satz 2 EnWG 2016 besteht. Er hängt daher von der Vorsatzentschädigung ab. Aus dem gleichen Grund sind auch die möglichen Ansprüche gegen die Beklagten zu 1 und 2 wegen der Entschädigungserhöhung für den Zeitraum vom 1. August 2014 bis 31. Dezember 2014 mit der Vorsatzentschädigung materiell-rechtlich verzahnt. Auch hier kommt es auf den für diesen Zeitraum geltenden Entschädigungssatz an, so dass eine Entscheidung über diese Ansprüche nicht isoliert ergehen kann.

884.    Das gilt schließlich auch für die Entschädigungsansprüche wegen der Unterbrechungen am 16. September 2015 und 25. Oktober 2016 gegen die Beklagte zu 2. Da sich die Klägerin insoweit auch auf ein vorsätzliches Verhalten beruft, sind sowohl bei der Vorsatzentschädigung für den Zeitraum vom 16. Juli 2013 bis 31. Dezember 2014 als auch bei den Ansprüchen für die beiden untertägigen Unterbrechungen Maßstäbe für vorsätzliches Verhalten aufzustellen, was die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen begründet.

89VII.    Die Revision der Beklagten zu 2 hat sich durch den Berichtigungsbeschluss des Berufungsgerichts erledigt. Eine Erledigung des Rechtsmittels ist gegeben, wenn ein ursprünglich zulässiges und begründetes Rechtsmittel nachträglich unzulässig oder unbegründet wird (BGH, Urteil vom 30. September 2009 - VIII ZR 29/09, NJW-RR 2010, 19 Rn. 10; Beschluss vom 29. März 2018 - I ZB 54/17, NJW-RR 2019, 317 Rn. 12; Urteil vom 27. März 2023 - VIa ZR 1140/22, NJW-RR 2023, 794 Rn. 9). Die einseitige Erledigungserklärung ist in einem solchen Fall jedenfalls dann zulässig, wenn hierfür ein besonderes Bedürfnis besteht, weil nur auf diese Weise eine angemessene Kostenentscheidung zu erzielen ist, und zudem das erledigende Ereignis als solches außer Streit steht (BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2018 - I ZB 24/17, DGVZ 2019, 79 Rn. 10 mwN). Das ist hier der Fall.

901.    Die Beklagte zu 2 war durch das ihr am 15. März 2023 zugestellte Urteil des Berufungsgerichts bei Einlegung ihrer Revision am 14. April 2023 zunächst beschwert und verfügte auch über das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für die Revision. Im Tenor zu I 1 war ohne Einschränkung ausgesprochen, dass die Zahlungsklage dem Grunde nach gerechtfertigt sei für die Zeiträume vom 20. Oktober 2013 bis 31. Dezember 2014, den 16. September und 4. November 2015 und den 25. Oktober 2016. Eine Klageabweisung im Tenor fehlte in Bezug auf die Beklagte zu 2; die Zurückweisung der Berufung der Klägerin unter III konnte in Ansehung der nach dem Wortlaut des Tenors zu I 1 erfolgten Verurteilung beider Beklagten dem Grunde nicht als Bestätigung der durch das Landgericht erfolgten Klageabweisung gegen die Beklagte zu 2 verstanden werden. Zwar ergab sich aus den Entscheidungsgründen, dass das Berufungsgericht die Ansprüche gegen die Beklagte zu 2 für ungerechtfertigt hielt. Gleichwohl konnte die Beklagte zu 2 nicht sicher davon ausgehen, dass das Berufungsgericht den Tenor zu I 1 als evident unrichtig ansehen und das Urteil gemäß § 319 Abs. 1 ZPO berichtigen werde (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 2023 - VIa ZR 1140/22, NJW-RR 2023, 768 Rn. 17).

912.    Die Revision ist sodann durch den am 4. Mai 2023 ergangenen Berichtigungsbeschluss des Berufungsgerichts, wonach die Verurteilung im Tenor I 1 nur auf die Beklagte zu 1 bezogen ist, nachträglich unzulässig geworden. Für die Beklagte zu 2 besteht auch ein Bedürfnis, eine sie belastende Kostenentscheidung durch die Erledigungserklärung, der die Klägerin entgegengetreten ist, zu vermeiden. Bei einer Rücknahme der Revision müsste sie gemäß §§ 565, 516 Abs. 3 ZPO die Kosten tragen.

92C.    Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht dürfte angesichts der bisherigen Verfahrensdauer von knapp neun Jahren gehalten sein, die Sache nunmehr vollständig an sich zu ziehen und nach Grund und Höhe abschließend zu entscheiden (§ 538 Abs. 1 ZPO; vgl. BGH, Urteile vom 15. März 2000 - VIII ZR 31/99, NJW 2000, 2024, 2025 [juris Rn. 13]; vom 28. Juni 2016 - VI ZR 559/14, NJW 2016, 3244 Rn. 37, 39). Zu entscheiden ist noch (1) über die geltend gemachten Ansprüche wegen der Vorsatzentschädigung für den Zeitraum vom 16. Juli 2013 bis 31. Dezember 2014 gegen beide Beklagte (vgl. BGH, RdE 2019, 341 Rn. 72 bis 77 - Netzanbindungszusage I); (2) über die Erledigung der Widerklage der Beklagten zu 1 betreffend die Rückzahlung von 20 % der für August bis Dezember 2014 gezahlten Entschädigung für die 2014 unangemeldeten Windenergieanlagen; (3) über den Anspruch auf 2.778.733,94 € Entschädigungserhöhung nebst Zinsen sowie (4) über die Entschädigungen für den 16. September 2015 und 25. Oktober 2016 gegen die Beklagte zu 1 der Höhe und gegen die Beklagte zu 2 dem Grunde und der Höhe nach.

93D.    Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

94I.    Hinsichtlich der Widerklage der Beklagten zu 1 dürfte das Berufungsgericht zutreffend angenommen haben, dass der Entschädigungsanspruch nach § 17e Abs. 2 EnWG 2016 für die sieben 2014 unangemeldeten Windenergieanlagen gemäß § 52 Abs. 3 in Verbindung mit § 100 Abs. 1 Satz 5 EEG 2017 ab Inbetriebnahme bis zum 31. Dezember 2014 nur im um 20 % reduziertem Umfang bestand. Zu Unrecht dürfte das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen sein, dass für die sieben 2014 unangemeldeten Windenergieanlagen im Zeitraum vom 1. August 2014 bis zum 31. Dezember 2014 insgesamt, somit auch für die Zeit vor der jeweiligen Inbetriebnahme der unangemeldeten Windenergieanlagen der Entschädigungsanspruch gemäß § 52 Abs. 3, § 100 Abs. 1 Satz 5 EEG 2017 reduziert war.

951.    Gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 EEG 2014 verringerte sich der gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 EEG 2014 für den Förderanspruch für Strom aus erneuerbaren Energien anzulegende Wert auf null, solange der Anlagenbetreiber die zur Registrierung seiner Anlagen erforderlichen Angaben nicht nach Maßgabe der Anlagenregisterverordnung an die Bundesnetzagentur übermittelt hatte. Diese Sanktion hat der Gesetzgeber mit Wirkung zum 1. Januar 2017 dahin abgemildert, dass sich gemäß § 52 Abs. 3 Nr. 1 EEG 2017 der anzulegende Wert nur um 20 % verringert, solange der Anlagebetreiber die zur Registrierung der Anlage erforderlichen Angaben nicht an das Register übermittelt hat, aber die Meldung nach § 71 Nr. 1 EEG erfolgt ist. Gemäß § 100 Abs. 1 Satz 5 EEG 2017 ist § 52 Abs. 3 EEG 2017 rückwirkend für Zahlungen für Strom anzuwenden, der nach dem 31. Juli 2014 eingespeist wird.

962.    Danach dürften die Voraussetzungen für eine Absenkung des anzulegenden Werts für die sieben 2014 unangemeldeten Windenergieanlagen bis zum 31. Dezember 2014 gegeben sein, wobei die Höhe der Absenkung hier dahinstehen kann. Die Klägerin ist nach den bisherigen Feststellungen ihrer gemäß § 6 EEG 2014 in Verbindung mit § 3 Anlagenregisterverordnung in der vom 5. August 2014 bis 19. Februar 2015 geltenden Fassung (AnlRegV 2014) bestehenden Pflicht zur Registrierung der sieben 2014 unangemeldeten Windenergieanlagen im Anlagenregister der Bundesnetzagentur nicht fristgerecht (vgl. § 3 Abs. 3 Satz 1, § 16 Abs. 2 AnlRegV 2014) nachgekommen. Diese ist erst im März 2015 erfolgt. Die Kalenderjahresmeldung nach § 71 Nr. 1 EEG 2014 hat die Klägerin für die sieben 2014 unangemeldeten Windenergieanlagen dagegen fristgerecht bis zum 28. Februar 2015 vorgenommen. Da die Beklagte zu  1 - bis zu der von ihr erklärten Aufrechnung - mit der Widerklage nur die Rückzahlung von 20 % der versehentlich vollständig gezahlten Entschädigung nach § 17e Abs. 2 Satz 1 EnWG für die sieben 2014 unangemeldeten Windenergieanlagen für den Zeitraum 1. August 2014 bis zum 31. Dezember 2014 geltend gemacht hat, kann dahinstehen, ob § 52 Abs. 3 EEG 2017 (weitergehend) dahin auszulegen wäre, dass der anzulegende Wert auch bei rechtzeitiger Meldung nach § 71 Nr. 1 EEG 2014 bis zu ihrer Vornahme auf null reduziert ist und erst ab der Meldung 80 % beträgt (vgl. dazu Clearingstelle EEG-KWKG, Hinweis 2018/4 vom 9. Mai 2018 (Anlage K 264); Bundesnetzagentur, Hinweis 2018/1 zum zeitlichen Verständnis der Sanktionsfolgen bei Pflichtverstößen des Anlagenbetreibers nach § 52 Abs. 3 EEG vom 24. Januar 2018; OLG Hamm, Beschluss vom 28. März 2017 - I­22 U 137/16, juris Rn. 5 ff.; Overkamp in Theobald/Kühling, aaO, § 52 EEG 2021 Rn. 38).

973.    Aus der Absenkung des für die Höhe des Förderungsanspruchs maßgeblichen anzulegenden Werts gemäß §§ 19, 100 Abs. 3, Abs. 1 Nr. 4 EEG 2014, § 31 Abs. 3 EEG in der bis zum 31. Juli 2014 geltenden Fassung (EEG 2012), § 52 Abs. 3 Nr. 1 EEG 2017 für die sieben unangemeldeten Windenergieanlagen jedenfalls um 20 % ab der Inbetriebnahme der jeweiligen Windenergieanlage bis zum 31. Dezember 2014 folgt, dass auch der Entschädigungsanspruch gemäß § 17e Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 EnWG 2016 ab Inbetriebnahme bis zum 31. Dezember 2014 (mindestens) um 20 % verringert sein dürfte. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut sowie Sinn und Zweck von § 17e EnWG 2016, § 25 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2014, § 52 Abs. 3 EEG 2017. Die Gesetzessystematik steht dem nicht entgegen.

98a)    Gemäß § 17e Abs. 1 Satz 1 EnWG 2016 kann der Anlagenbetreiber eine Entschädigung in Höhe von 90 % der nach § 19 EEG in Verbindung mit § 50 EEG im Fall der Einspeisung erfolgenden Vergütung verlangen. Berechnungsgrundlage der Entschädigung soll daher die Vergütung sein, die der Anlagenbetreiber im Fall der Einspeisung erhalten hätte. Auch wenn die Vorschrift die Regelungen des Eneuerbare-Energien-Gesetzes, nach denen sich die Förderung verringert, nicht ausdrücklich in Bezug nimmt, folgt doch aus der Bezugnahme auf die im Fall der Einspeisung erfolgende Vergütung, dass auch jene Anwendung finden sollen.

99b)    Diese Auslegung entspricht auch Sinn und Zweck von § 17e Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 EnWG 2016, § 25 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2014, § 52 Abs. 3 Nr. 1 EEG 2017.

100aa)    § 17e Abs. 1 Satz 1 EnWG knüpft an die Vergütung nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz an, die der Windpark-Betreiber bei einer störungsfreien Netzanbindung erhalten würde, und beteiligt diesen mit einem Selbstbehalt in Höhe von 10 % am unternehmerischen Risiko des anbindungspflichtigen Übertragungsnetzbetreibers (BT-Drucks. 17/10754, S. 27). Der Betreiber soll keine Entschädigung erhalten, wenn die Windenergieanlagen ohnehin nicht hätten einspeisen können und er eine Vergütung nach dem Eneuerbare-Energien-Gesetz nicht erhalten hätte, da ihm in diesem Fall kein Schaden entstanden ist (vgl. BT-Drucks. 17/10754, S. 27). Seine Überkompensation soll vermieden werden (Böhme/Huerkamp in Spieth/Lutz-Bachmann, aaO, § 17e EnWG Rn. 8). Dem steht nicht entgegen, dass mit der Entschädigung auch Kosten für die Notstromversorgung und sonstige Schäden abgegolten sein sollen (BT-Drucks. 17/10754, S. 26 li. Sp. unten; BT-Drucks. 17/11269, S. 34). Denn dieser Gesichtspunkt hat bereits in der vom Gesetzgeber vorgenommenen Interessenabwägung Berücksichtigung gefunden. Danach erhält der Betreiber des Offshore-Windparks den weitaus überwiegenden Teil der entgangenen Einspeiseentgelte unabhängig von einem Verschulden des Netzbetreibers ersetzt. Er muss weder darlegen noch beweisen, welche Kosten diesen Einnahmen im Falle eines rechtzeitigen Anschlusses gegenübergestanden hätten und welche Aufwendungen aufgrund der eingetretenen Verzögerung entstanden sind und erforderlich waren (vgl. BGH, RdE 2019, 341 Rn. 59 - Netzanbindungszusage I). Dass eine Absenkung der Entschädigung nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2014, § 52 Abs. 3 EEG 2017 die gesetzliche Risikoverteilung beeinträchtigt, ist nicht ersichtlich. Vielmehr liegt es in der Hand und der Verantwortung des Betreibers des Offshore-Windparks, die Anlage fristgerecht zu registrieren und dadurch eine Absenkung der Vergütung für die Einspeisung und der sich an dieser orientierenden Entschädigung zu vermeiden.

101bb)    Eine Anwendung von § 25 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2014, § 52 Abs. 3 Nr. 1 EEG 2017 auf den Entschädigungsanspruch stellt zudem sicher, dass die beabsichtigte Steuerungs- und Sanktionswirkung der Vorschrift nicht verfehlt wird. § 52 Abs. 3 Nr. 1 EEG 2017 soll gewährleisten, dass Anlagenbetreiber ihre gesetzlichen Pflichten erfüllen (Zemke in Baumann/Gabler/Günther, EEG, 2019, § 52 Rn. 2; Overkamp in Theobald/Kühling, aaO, § 52 EEG 2021 Rn. 1 f.; Thorbecke/Greb in Berliner Kommentar zum Energierecht, aaO, § 52 EEG Rn. 1, 4; vgl. BT-Drucks. 18/8860, S. 233 f., wonach die Vorschrift inhaltlich in weiten Teilen § 25 EEG 2014 entspricht), und ferner eine hohe Datenqualität sicherstellen (vgl. Entwurf einer Verordnung über ein Register für Anlagen zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien und Grubengas vom 14. Juli 2014, S. 2, 24).

102c)    Der Anwendung von § 52 Abs. 3 Nr. 1 EEG 2017 steht auch nicht die Gesetzessystematik entgegen. Wie ausgeführt mildert § 52 Abs. 3 Nr. 1 EEG 2017 rückwirkend die Sanktion ab, die nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2014 bei einem Pflichtenverstoß vorgesehen war. Diese Regelung ist wie §§ 19, 50 EEG 2014 im dritten Teil des Erneuerbare-Energien-Gesetzes 2014 verortet und gestaltet die Förderhöhe aus, auf die § 17e Abs. 1 Satz 1 EnWG 2016 gesamthaft verweist. Die vorliegende Fallgestaltung ist daher entgegen der Ansicht der Klägerin nicht vergleichbar mit derjenigen, die dem Urteil des Senats vom 28. Juni 2022 zugrunde liegt (XIII ZR 4/21, WM 2023, 892 Rn. 35 - Windpark Högel).

1034.    Die Entschädigung nach § 17e Abs. 2 Satz 1 EnWG kann für die sieben 2014 unangemeldeten Windenergieanlagen allerdings erst für die Zeit ab Inbetriebnahme der jeweiligen Windenergieanlage bis zum 31. Dezember 2014 gemäß § 52 Abs. 3 Nr. 1 EEG 2017 abgesenkt werden, weil diese bis zur Inbetriebnahme nicht im Sinn von § 3 AnlRegV 2014 registrierungspflichtig waren.

104II.    Für den Zeitraum vom 1. August 2014 bis zum 31. Dezember 2014 dürfte sich der für die Entschädigung anzusetzende Wert für die 70 im Jahr 2015 in Betrieb genommenen Windenergieanlagen gemäß § 17e Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 EnWG 2016, § 100 Abs. 3, Abs. 1 Nr. 4 EEG 2014, § 31 Abs. 3 EEG in der bis zum 31. Juli 2014 geltenden Fassung (nachfolgend: EEG 2012) auf 19,00 ct/kWh belaufen, so dass der Entschädigungserhöhungsanspruch nicht begründet sein dürfte.

1051.    Wie ausgeführt (vgl. oben Rn. 98) bemisst sich die Höhe der Entschädigung gemäß § 17e Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 EnWG 2016 nach der Vergütung, die der Anlagenbetreiber nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz im Fall der störungsfreien Einspeisung erhält. Nach der Gesetzesbegründung stellen die zum 1. August 2014 wirksam gewordenen Änderungen der Verweise auf §§ 19, 50 EEG 2014 (statt §§ 16, 31 EEG 2012) in § 17e Abs. 1 Satz 1 EnWG 2016 redaktionelle Folgeänderungen wegen der Änderungen des Erneuerbare-Energien-Gesetzes dar (Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur grundlegenden Reform des Erneuerbare-Energien-Gesetzes und zur Änderung weiterer Bestimmungen des Energiewirtschaftsrechts vom 5. Mai 2014, BT-Drucks. 18/1304, S. 189). Eine Rechtsfolgenverweisung unabhängig von der Geltung der Vorschriften für die betroffenen Windenergieanlagen war somit nicht beabsichtigt. Dementsprechend beläuft sich der für die Entschädigung anzusetzende Wert für die zehn vom 6. September 2014 bis zum 31. Dezember 2014 in Betrieb genommenen Windenergieanlagen der Klägerin - wie auch diese nicht in Zweifel zieht - gemäß § 17e Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 EnWG 2016, §§ 19, 100 Abs. 3, Abs. 1 Nr. 4 EEG 2014, § 31 Abs. 3 EEG 2012 auf 19,00 ct/kWh. § 50 Abs. 3 EEG 2014, wonach ein anzulegender Wert von 19,40 ct/kWh gilt, findet gemäß § 100 Abs. 3, Abs. 1 Nr. 4 EEG 2014 keine Anwendung auf Strom aus Anlagen, die - wie auch hier - nach dem 31. Juli 2014 und vor dem 1. Januar 2015 in Betrieb genommen worden sind und vor dem 23. Januar 2014 nach Bestimmungen des Bundesrechts genehmigt wurden.

1062.    Der für den Förderanspruch für die 70 im Jahr 2015 in Betrieb genommenen Windenergieanlagen anzulegende Wert beträgt gemäß § 50 Abs. 3 Satz 1 EEG 2014 zwar für den von ihnen eingespeisten Strom 19,40 ct/kWh. Da die Vorschrift aber lediglich für im Jahr 2015 in Betrieb genommene Anlagen gilt, kann dieser Wert für die Höhe der gemäß § 17e Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 EnWG 2016 zu leistenden Entschädigung in der Zeit vom 1. August 2014 bis 31. August 2014 nicht maßgeblich sein. Wären nämlich die Windenergieanlagen im Zeitraum vom 1. August 2014 bis 31. Dezember 2014 in Betrieb genommen worden, hätte sich der anzulegende Wert gemäß § 31 Abs. 3 EEG 2012 auf 19,00 ct/kWh belaufen. Eine Bemessung der Entschädigung nach dem erst für ab dem 1. Januar 2015 in Betrieb genommene Anlagen erhöhten anzulegenden Wert kommt daher für den Zeitraum vom 1. August bis 31. Dezember 2014 nicht in Betracht. Sie würde Sinn und Zweck des Gesetzes, wonach die Entschädigung an die im Fall der Einspeisung erfolgende Vergütung anknüpft, widersprechen.

107III.    Hinsichtlich des für die Berechnung der Entschädigungsansprüche für den 16. September 2015 und den 25. Oktober 2016 maßgeblichen Vergütungssatzes wird auf das Senatsurteil vom 21. Oktober 2025 (EnZR 68/23, z. Veröff. best., Rn. 45 bis 51) Bezug genommen.

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