Leitsatz

1. Von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG erfasst sind Termingeschäfte, die auf die Erzielung eines Differenzausgleiches gerichtet sind, nicht aber Termingeschäfte, die auf die tatsächliche („physische”) Lieferung des Basiswertes am Ende der Laufzeit gerichtet sind (BFH, Urteil v. 24.10.2017, VIII R 35/15, BStBl 2018 II S. 189).

2. Es genügt im Rahmen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a) EStG nicht, dass dem Eröffnungsgeschäft tatsächlich ein Gegengeschäft lediglich nachfolgt, das dessen Erfüllung dient. Nach dem Willen der Vertragsparteien müssen das Eröffnungsgeschäft und das Gegengeschäft vielmehr ausschließlich auf die Erzielung eines Differenzausgleichs gerichtet sein. Das ist bei Doppel-Devisentermingeschäften, bei denen der Steuerpflichtige im Rahmen eines Eröffnungsgeschäftes eine Fremdwährung gegen eine zweite Fremdwährung auf einen festen Termin zu einem am Abschlusstag fest mit der Bank vereinbarten Terminkurs veräußert, ohne jeweils die veräußerte Fremdwährung zu besitzen, nicht der Fall, wenn der Steuerpflichtige nach Abschluss des Eröffnungsgeschäftes während der gesamten Laufzeit und auch bei der Lieferung der jeweiligen Währungen völlig frei in seiner Entscheidung ist, wie er die zu liefernden Währungen erfüllen oder verwenden will, wenn er also frei darüber entscheiden kann, ob und wann er ein Gegengeschäft abschließt, ob er die Währungsbeträge über ein Gegengeschäft während der Laufzeit anschaffen oder diese über eine Kreditinanspruchnahme finanzieren oder sie als freie Guthabenposition verwenden will.

3. Im Rahmen privater Vermögensverwaltung durchgeführte Fremdwährungsgeschäfte, bei denen die Veräußerung der Fremdwährungen früher erfolgt als der Erwerb, waren ab Einführung der Abgeltungsteuer bis zur Einfügung der Nummer 3 in § 23 Abs. 1 Satz 1 EStG durch das Gesetz zur Umsetzung der Änderungen der EU-Amtshilferichtlinie und von weiteren Maßnahmen gegen Gewinnkürzungen und -verlagerungen vom 20.12.2016, BGBl 2016 I S. 3000 nicht einkommensteuerbar; vor dem Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung waren sie auch nicht nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr 2 EStG steuerbar.