Gründe

II.

Die Revision ist begründet. Das FG ist mit der Aufhebung der Steuerbescheide über das Klagebegehren hinausgegangen. Dies stellt einen Verstoß gegen die Grundordnung des Verfahrens dar, der auch ohne Rüge zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung führt (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung - FGO -).

1. Nach dem Tatbestand des finanzgerichtlichen Urteils hat der Kläger in der ersten Instanz einen Aufhebungsantrag gestellt. Diesem Antrag hat das FG entsprochen. Nach der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 7. Juli 1997 hat der Kläger jedoch nur einen Änderungsantrag auf Herabsetzung der Schenkungsteuer gestellt. Dies ergibt sich aus der protokollierten Bezugnahme auf die Klageschrift und einer Zusammenschau der dort unter Nr. 1 und 2 formulierten Anträge. Die Nr. 2 lässt inhaltlich sowie dadurch, dass sich der Kläger nicht mit der Nr. 1 begnügt hat, erkennen, dass es ihm nicht um eine völlige Aufhebung der angefochtenen Bescheide, sondern nur um eine Berechnung der Steuer nach einer günstigeren Steuerklasse ging. Bei einer Abweichung des im Urteilstatbestand wiedergegebenen Antrags von dem protokollierten Antrag ist aber gemäß den §§ 94, 155 FGO i. V. m. den § 314 Satz 2, § 160 Abs. 3 Nr. 2 und § 165 der Zivilprozessordnung (ZPO) der protokollierte Antrag maßgebend (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 18. Juni 1993 VI R 67/90, BFHE 171, 515, BStBl II 1994, 182, m. w. N.). Dieser stellt nicht lediglich eine andere Fassung des im Urteil wiedergegebenen Antrags dar; vielmehr kommt darin ein abweichendes Klagebegehren zum Ausdruck, über das das FG entgegen § 96 Abs. 1 Satz 2 FGO hinausgegangen ist. Darin liegt ein Verstoß gegen die Grundordnung des Verfahrens, der auch ohne Revisionsrüge zu beachten ist und zur Aufhebung der Vorentscheidung führt (vgl. BFH-Urteile vom 21. Juni 1988 X R 27/87, BFH/NV 1989, 233, sowie in BFHE 171, 515, BStBl II 1994, 182).

2. Bei der erneuten Entscheidung wird zu berücksichtigen sein, dass dann, wenn künftige gesetzliche Erben einen sog. Erbschaftsvertrag gemäß § 312 Abs. 2 BGB schließen, wonach der eine gegenüber dem anderen bezüglich des Nachlasses eines noch lebenden Dritten gegen Abfindung auf etwaige künftige Pflichtteils(ergänzungs)ansprüche verzichtet, die Abfindung eine freigebige Zuwendung i. S. des § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG 1974 darstellt. Die Schenkungsteuer ist dabei jedoch nach der im Verhältnis zum Erblasser geltenden Steuerklasse festzusetzen.

a) Durch die Zahlung der 260 000 DM wurde der Kläger aus dem Vermögen seines Bruders bereichert. Die Bereicherung erfolgte auch endgültig, da der Kläger unabhängig davon, ob und in welcher Höhe ein Pflichtteils(ergänzungs)anspruch einmal entstehen würde, den Betrag behalten durfte. Demnach wurden die 260 000 DM nicht nur als Vorauszahlung auf einen erst künftig möglicherweise entstehenden Anspruch geleistet.

Die Zahlung erfolgte auch freigebig, weil der Bruder dem Kläger gegenüber rechtlich nicht zu einer Zahlung verpflichtet war. Denn dem Kläger stand am maßgeblichen Stichtag ein Anspruch auf den Pflichtteil oder auf eine Pflichtteilsergänzung gegen seinen Bruder nicht zu. Die Zahlung des Bruders erfolgte somit nicht auf eine Forderung. Daran vermag auch der vom Kläger erklärte ,,Verzicht'' auf eine möglicherweise zukünftig einmal entstehende Forderung nichts zu ändern. Denn diese stellte im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses keinen in Geld bewertbaren Vermögenswert dar, sondern verkörperte allenfalls eine bloße Erwerbschance, die als solche nicht geeignet ist, Gegenstand einer die Freigebigkeit ausschließenden Gegenleistung zu sein (vgl. BFH-Urteile vom 7. April 1992 VIII R 59/89, BFHE 167, 515, BStBl II 1992, 809, 811; vom 20. Oktober 1999 X R 132/95, BFHE 190, 178, BStBl II 2000, 82, sowie des Bundesgerichtshofs - BGH - vom 28. Februar 1991 IX ZR 74/90, BGHZ 113, 393; ähnlich für den Anspruch auf Zugewinnausgleich: BFH-Urteil vom 2. März 1994 II R 59/92, BFHE 173, 432, BStBl II 1994, 366, 367).

b) Der Sondertatbestand des § 7 Abs. 1 Nr. 5 ErbStG 1974 für Abfindungen gegen Erbverzicht oder Pflichtteilsverzicht steht der Annahme einer freigebigen Zuwendung im Streitfall nicht entgegen. Der Vorschrift ist weder im Sinne des FA zu entnehmen, auch solche Abfindungen, die ein anderer gesetzlicher Erbe dafür zahlt, dass ein Pflichtteilsberechtigter ihm gegenüber auf seine künftigen Pflichtteils(ergänzungs)ansprüche verzichtet, müssten schenkungsteuerpflichtig sein, noch im Sinne des Klägers, dass es einer vergleichbaren Sonderregelung bedürfe, um derartige Abfindungen der Schenkungsteuer zu unterwerfen. Soweit dem Sondertatbestand die Vorstellung zugrunde liegt, dass jedenfalls der Erbverzicht als solcher auch dann, wenn er unentgeltlich erfolgt, keine Schenkungsteuer auslöst, weil er beim Erblasser keinen Vermögensanfall bewirkt (so BFH-Urteil vom 25. Mai 1977 II R 136/73, BFHE 122, 543, BStBl II 1977, 733), entspricht das der oben vertretenen Ansicht, wonach der Verzicht auf die künftigen Pflichtteils(ergänzungs)ansprüche mangels Vermögenswerts keine Gegenleistung darstellt. Dass der Gesetzgeber eine Sonderregelung für erforderlich hielt, um die Abfindung für einen Erbverzicht schenkungsteuerrechtlich zu erfassen, beruhte auf der Unsicherheit darüber, ob es sich dabei um einen unentgeltlichen Vorgang handelt oder nicht (vgl. heute Moench, Kommentar zum Erbschaftsteuergesetz, § 7 Anm. 216, sowie Meincke, Erbschaftsteuergesetz, Kommentar, 12. Aufl. 1999, § 7 Anm. 109). Der Sondertatbestand des Erbverzichts gegen Abfindung war bereits im Reichserbschaftsteuergesetz 1906 enthalten (vgl. BFH-Urteil in BFHE 122, 543, BStBl II 1977, 733). Während jedoch nach den Motiven zum BGB (Mot., Bd. V, 450) von den Umständen des Einzelfalles abhängen sollte, ob eine gemischte Schenkung oder gar eine verschleierte Schenkung in vollem Umfang vorliegt, neigte das Schrifttum überwiegend zur Annahme eines entgeltlichen Vorgangs (vgl. Dernburg, Das bürgerliche Recht, Bd. 5, 3. Aufl. 1911, S. 293, sowie BFH-Urteil in BFHE 167, 515, BStBl II 1992, 809, unter 1. a aa mit Literaturangaben aus späterer Zeit). Vor diesem Hintergrund schuf die nunmehr in § 7 Abs. 1 Nr. 5 ErbStG 1974 fortbestehende Regelung des Erbverzichts gegen Abfindung klare rechtliche Verhältnisse, ohne damit die Frage des Entgeltscharakters selbst bindend und darüber hinaus mit Auswirkung auf Verträge nach § 312 Abs. 2 BGB entscheiden zu wollen.

c) Auch der subjektive Tatbestand einer freigebigen Zuwendung i. S. des § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG 1974 ist erfüllt. Der hierfür erforderliche und ausreichende Wille zur Freigebigkeit ist nach der Rechtsprechung des Senats anzunehmen, wenn sich der Zuwendende bewusst ist, dass er seine Leistung ohne rechtlichen Zusammenhang mit einer Gegenleistung bzw. ohne rechtliche Verpflichtung erbringt. Dies ist auf der Grundlage der dem Zuwendenden bekannten Umstände nach den Maßstäben des allgemein Verkehrsüblichen festzustellen (vgl. BFH-Urteil in BFHE 173, 432, BStBl II 1994, 366, 369, m. w. N.). Beide Brüder betrachteten sich bei Vertragsabschluss als künftige gesetzliche Erben. Dem Zuwendenden war darüber hinaus im Zeitpunkt der Genehmigung des notariell beurkundeten Vertrages bekannt, dass er zu einer Leistung an seinen Bruder nicht verpflichtet war, weil ein Pflichtteils(ergänzungs)anspruch seines Bruders noch nicht entstanden war (vgl. § 2317 Abs. 1 BGB), da die Mutter noch lebte. Die Möglichkeit, nach Eintritt des Erbfalls zur Erfüllung eines dann entstehenden Pflichtteils(ergänzungs)anspruchs verpflichtet zu sein, ändert nichts daran, dass im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses keine Verbindlichkeit bestanden hat.

d) Die Steuer ist dabei jedoch gemäß § 15 Abs. 1 ErbStG 1974 in der damals geltenden Fassung nicht nach der Steuerklasse III/2 festzusetzen. Der Verzicht auf Pflichtteils(ergänzungs)ansprüche gegenüber einem anderen gesetzlichen Erben kann hinsichtlich der Steuerklasse vor Eintritt des Erbfalls nicht anders behandelt werden als nach Eintritt des Erbfalls. Beide Male geht es um die wertmäßige Teilhabe des Verzichtenden am Vermögen des Erblassers. Nach Eintritt des Erbfalls aber ist der Verzicht auf die noch nicht geltend gemachten Pflichtteilsansprüche gegen Abfindung gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 4 ErbStG 1974 nach der Steuerklasse zu bestimmen, die im Verhältnis zum Erblasser gilt. Dies war vorliegend gemäß § 15 Abs. 1 ErbStG 1974 die Steuerklasse I/2. Dass im Streitfall anders als in den Fällen des § 3 Abs. 2 Nr. 4 ErbStG 1974 der Erbfall noch nicht eingetreten ist, macht keinen entscheidenden Unterschied. Auch beim Erbverzicht nach § 7 Abs. 1 Nr. 5 ErbStG 1974 liegt der Erbfall noch in der Zukunft. Dennoch ist nach der Rechtsprechung bei einer Abfindung für einen gegenüber dem Erblasser erklärten Erbverzicht nach § 7 Abs. 1 Nr. 5 ErbStG 1974 die im Verhältnis zum Erben geltende Steuerklasse auch dann maßgeblich, wenn die Abfindung von einem Dritten geleistet wird (so BFH-Urteil in BFHE 122, 543, BStBl II 1977, 733, 734). Auch bei einer Besteuerung nach § 7 Abs. 1 Nr. 10 ErbStG 1974, einer Vorschrift, zu der der Streitfall ebenso eine gewisse Nähe aufweist, richtete sich die Besteuerung nicht nach dem Verhältnis zum Abfindungsschuldner (so zutreffend Gebel in Troll/Gebel/Jülicher, Erbschaftsteuergesetz, Kommentar, § 7 Anm. 352). Aus dem gleichen Grunde, der zur Anwendung der Steuerklasse I geführt hat, ist es dem Bruder des Klägers grundsätzlich möglich, die Abfindung als Erwerbskosten i. S. des § 10 Abs. 5 Nr. 3 i. V. m. § 1 Abs. 2 ErbStG 1974 geltend zu machen, sofern § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Abgabenordnung (AO 1977) i. V. m. Satz 2 der Vorschrift dies noch zulässt.