Gründe

I.

1Der Apotheker       Sch.          (fortan: Schuldner) betrieb seit dem 30. September 2016 keine Apotheke mehr, sondern übernahm nur noch beratende Tätigkeiten sowie Urlaubs- und Krankheitsvertretungen. Unter dem 9. November 2016 beantragte er die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen. Das Insolvenzgericht bestellte den weiteren Beteiligten am 1. Dezember 2016 zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt. Als solcher befasste sich der weitere Beteiligte unter anderem mit einem Guthaben des Schuldners bei der A.                   GmbH (im Folgenden: A.  ) in Höhe von 13.822,28 €. An diesem Guthaben machte die    P GmbH, ein pharmazeutisches Großhandelsunternehmen, aufgrund eines mit dem Schuldner vereinbarten verlängerten und erweiterten Eigentumsvorbehalts an gelieferten Waren Rechte geltend. Am 1. Februar 2017 eröffnete das Insolvenzgericht das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners und bestellte den weiteren Beteiligten zum Insolvenzverwalter.

2Dieser beantragt, die Vergütung für seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter auf 7.076,73 € und seine Auslagen auf 500 € festzusetzen, jeweils zuzüglich 19 v.H. Umsatzsteuer. Er gibt die Berechnungsgrundlage mit 28.549,11 € an und bezieht dabei das Guthaben bei der A.  ein. Zuschläge macht er in Höhe von insgesamt 40 v.H. der Regelvergütung geltend. Das Insolvenzgericht hat die Vergütung auf 3.394,51 € zuzüglich 500 € Auslagen und 19 v.H. Umsatzsteuer, insgesamt auf 4.634,47 € festgesetzt. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde des weiteren Beteiligten hat keinen Erfolg gehabt. Mit seiner vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt er seinen Vergütungsantrag weiter.

II.

3Die Rechtsbeschwerde ist unbeschränkt statthaft (§§ 4, 6 Abs. 1, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 64 Abs. 3 Satz 1 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) und auch im Übrigen zulässig. Das Beschwerdegericht hat die Zulassung mit dem Zusatz, die Rechtsbeschwerde werde hinsichtlich der Frage zugelassen, ob die mit Absonderungsrechten belasteten Vermögensgegenstände in die Berechnungsgrundlage einzubeziehen waren, nicht wirksam beschränkt. Bei dem Vergütungsanspruch des Insolvenzverwalters handelt es sich um einen einheitlichen Anspruch, dessen Höhe sich nach unselbständigen Berechnungsfaktoren, nämlich nach der Berechnungsgrundlage und dem durch Zu- und Abschläge erhöhten oder verminderten Regelsatz bestimmt. Über die Berechnungsgrundlage der Vergütung kann grundsätzlich nicht gesondert entschieden werden. Deshalb kann auch die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht wirksam auf die Bestimmung der Berechnungsgrundlage beschränkt werden (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2016 - IX ZB 17/15, ZInsO 2016, 1443 Rn. 4 f).

4Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet.

51. Das Beschwerdegericht hat gemeint, das Guthaben des Schuldners bei der A.  sei nur in Höhe der freien Masse von 5.064,29 € in die Berechnungsgrundlage einzubeziehen, nicht dagegen in Höhe der im Betrag von 8.757,99 € bestehenden Absonderungsrechte. Der weitere Beteiligte habe sich mit den Absonderungsrechten nicht in erheblicher Weise befasst. Die Tätigkeit zur Prüfung der Sicherungsrechte sei nicht zu berücksichtigen, weil sie dem (endgültigen) Insolvenzverwalter oblegen habe. Ein Grund dafür, dass bereits im Eröffnungsverfahren eine solche Prüfung veranlasst gewesen sei, sei nicht ersichtlich. Aus der so ermittelten Berechnungsgrundlage von 19.791,12 € ergebe sich eine Regelvergütung von 7.916,44 €, für den vorläufigen Insolvenzverwalter mithin eine Vergütung von (25 v.H. =) 1.979,11 €. Diese sei durch die Zuerkennung von Zuschlägen auf insgesamt 41,7 v.H. zu erhöhen. Für die Betriebsfortführung und die Sicherung der selbständigen Tätigkeit des Schuldners sei nicht der beantragte Zuschlag von 15 v.H., sondern nur ein Zuschlag von 10 v.H. angemessen, der im Blick auf die Erhöhung der Regelvergütung durch die fortführungsbedingte Massemehrung auf 4,7 v.H. zu kürzen sei. Für die Fortführung der Buchhaltung/ungeordnete Buchhaltung/Lohnsteuerbescheinigungen/Personal sei statt des beantragten Zuschlags von 10 v.H. nur ein Zuschlag von 5 v.H. gerechtfertigt. Die Anzahl von 113 Gläubigern führe zu einem Zuschlag von 7 v.H. Die Prüfung von Anfechtungsansprüchen rechtfertige hingegen keinen Zuschlag.

62. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

7a) Die Berechnungsgrundlage der Vergütung beträgt 28.549,11 €. Der nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens an die  P GmbH aufgrund ihres Absonderungsrechts ausgekehrte Betrag von 8.757,99 € ist hiervon nicht abzuziehen.

8aa) Die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters berechnet sich nach dem Vermögen, auf das sich seine Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens erstreckt (§ 63 Abs. 3 Satz 2 InsO, § 11 Abs. 1 Satz 1 InsVV). Diesem Vermögen werden nach § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV Vermögensgegenstände, an denen bei Verfahrenseröffnung Aus- oder Absonderungsrechte bestehen, hinzugerechnet, sofern sich der vorläufige Insolvenzverwalter in erheblichem Umfang mit ihnen befasst.

9bb) Die Regelung in § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV ist von der gesetzlichen Ermächtigung in § 63 Abs. 3, § 65 InsO gedeckt.

10(1) Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs war dies bei der inhaltsgleichen Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV aF insoweit nicht der Fall, als auch Gegenstände, an denen nach Verfahrenseröffnung Aussonderungsrechte bestehen, der Berechnungsgrundlage hinzuzurechnen waren (BGH, Beschluss vom 15. November 2012 - IX ZB 88/09, BGHZ 195, 322), und insoweit, als Gegenstände, die mit einem Absonderungsrecht belastet sind, mit ihrem vollen und nicht nur mit dem freien Wert zu berücksichtigen waren (BGH, Beschluss vom 15. November 2012 - IX ZB 130/10, BGHZ 195, 336; vom 7. Februar 2013 - IX ZB 286/11, WM 2013, 472 Rn. 10). Dies wurde hinsichtlich der Gegenstände mit Aussonderungsrechten wesentlich damit begründet, dass schuldnerfremde Gegenstände nicht zur Insolvenzmasse und damit nicht zu dem Vermögen gehörten, nach dem gemäß § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO die Vergütung des Insolvenzverwalters zu berechnen sei; gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO habe dies auch für die Vergütung des vorläufigen Verwalters zu gelten (BGH, Beschluss vom 15. November 2012 - IX ZB 88/09, aaO Rn. 25, 30). Hinsichtlich der Behandlung der Absonderungsrechte wurde argumentiert, die betroffenen Gegenstände zählten zwar zum Vermögen des Schuldners. Das aus § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO und § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV abzuleitende Überschussprinzip gelte aber nicht nur für die Vergütung des Insolvenzverwalters, sondern gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO, § 10 InsVV auch für diejenige des vorläufigen Verwalters; in die Berechnungsgrundlage seiner Vergütung könne deshalb nur einfließen, was Gegenstand der Insolvenzmasse werde oder werden könne und zur Begleichung der Masseverbindlichkeiten zur Verfügung stehe (BGH, Beschluss vom 15. November 2012 - IX ZB 130/10, aaO Rn. 25 f, 30; vgl. auch Beschluss vom 14. Juli 2016 - IX ZB 46/14, ZIP 2016, 1601 Rn. 11).

11(2) Durch das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte vom 15. Juli 2013 (BGBl. I S. 2379) wurden die Vorschriften des § 11 Abs. 1 Satz 1 bis 3 InsVV als § 63 Abs. 3 Satz 1 bis 3 in die Insolvenzordnung übernommen. Danach wird die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters gesondert vergütet; er erhält in der Regel 25 Prozent der Vergütung des Insolvenzverwalters bezogen auf das Vermögen, auf das sich seine Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens erstreckt. Nach der vom Rechtsausschuss des Bundestages zu seiner diesbezüglichen Beschlussempfehlung gegebenen Begründung ist die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters isoliert zu betrachten und aus sich heraus zu bewerten. Die Tätigkeit des vorläufigen Verwalters, so die Begründung, unterscheide sich strukturell von derjenigen des endgültigen Verwalters. Der eine befasse sich mit der "Ist-Masse" und sichere diese, der andere verwerte die "Soll-Masse". Die Tätigkeit des vorläufigen Verwalters könne daher nicht über Zuschläge auf der Grundlage einer "Soll-Masse" abgegolten werden. Diese, schon bisher geltende Konzeption werde durch § 63 Abs. 3 InsO klargestellt. Ein strukturbildendes Überschussprinzip könne für die Vergütung des vorläufigen Verwalters der bisherigen Regelung nicht entnommen werden und liege auch dem künftigen § 63 Abs. 3 InsO nicht zugrunde (BT-Drucks. 17/13535 S. 31).

12(3) Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber dieses Verständnis in seinen Regelungswillen aufgenommen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 2016, aaO Rn. 29). Dann ist die durch das Gesetz vom 15. Juli 2013 neu geschaffene gesetzliche Ermächtigung in § 63 Abs. 3 Satz 2, § 65 InsO dahin auszulegen, dass zu dem Vermögen, auf das sich die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters während des Eröffnungsverfahrens erstreckt und nach dem seine Vergütung zu berechnen ist, auch Gegenstände gehören können, an denen bei Verfahrenseröffnung Aus- oder Absonderungsrechte bestehen (kritisch HmbKomm-InsO/Büttner, 7. Aufl., § 11 InsVV Rn. 31, 34). Da sowohl die Neufassung des § 63 InsO als auch diejenige des § 11 InsVV in einem einheitlichen Verfahren vom Gesetzgeber beschlossen wurde, ist ferner anzunehmen, dass die Ermächtigungsgrundlage in § 63 Abs. 3 Satz 2 InsO die Regelung in § 11 Abs. 1 InsVV nF auch insoweit deckt, als dort in Satz 2 die Einbeziehung von Gegenständen mit Aus- oder Absonderungsrechten auf Fälle beschränkt ist, in denen sich der vorläufige Insolvenzverwalter mit den Gegenständen in erheblichem Umfang befasst hat (aA Graeber, ZInsO 2018, 1292).

13cc) Die in § 11 Abs. 1 und 2 InsVV bestimmten tatbestandlichen Voraussetzungen einer Einbeziehung in die Berechnungsgrundlage der Vergütung des weiteren Beteiligten sind entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts auch insoweit erfüllt, als das Guthaben des Schuldners bei der A.  mit einem Sicherungsrecht der  P GmbH belastet war, das bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Absonderungsrecht begründete.

14(1) Dies gilt, anders als die Rechtsbeschwerde meint, allerdings nicht unabhängig von der Frage, ob sich der vorläufige Verwalter in erheblichem Umfang mit der belasteten Forderung des Schuldners befasst hat. Auf diese in § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV normierte Voraussetzung kann nicht mit der Begründung verzichtet werden, sie habe bei nur teilweise belasteten Gegenständen zur Folge, dass eine dem Eröffnungsverfahren fremde Differenzierung zwischen freier und nicht freier Masse erfolgen müsse. Die Regelung in § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV sieht eine Unterscheidung zwischen ganz und nur teilweise mit Fremdrechten belasteten Gegenständen nicht vor. Sie ist auch nicht geboten. Hat sich der vorläufige Verwalter mit einem teilweise belasteten Gegenstand in erheblichem Umfang befasst, zählt nach § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV sein ganzer Wert zur Berechnungsgrundlage. Fehlt es an einer solchen Befassung, kann nur der Wert des unbelasteten Teils einbezogen werden. Die Bestimmung dieses Teils ist jedoch nicht dem eröffneten Insolvenzverfahren vorbehalten. Der Streit um den Umfang der Berechtigung eines Sicherungsnehmers kann stets, mithin auch während des Eröffnungsverfahrens geklärt werden.

15(2) Das Beschwerdegericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass das Merkmal einer Befassung in erheblichem Umfang erfüllt ist, wenn sowohl die auf eine Sicherung gerichtete Tätigkeit des weiteren Beteiligten - er korrespondierte mehrfach sowohl mit der A.  als auch mit der    P GmbH mit dem Ziel, die Auszahlung eines Teils des Guthabens an die   P GmbH vorläufig zu verhindern - als auch seine umfangreiche Tätigkeit zur Ermittlung von Bestand und Umfang der von der  P GmbH geltend gemachten Rechte in die Beurteilung einbezogen werden. Die Auffassung des Beschwerdegerichts, die zuletzt genannte Tätigkeit dürfe nicht berücksichtigt werden, weil die Klärung der fremden Rechte grundsätzlich dem Insolvenzverwalter nach Verfahrenseröffnung vorbehalten und ein Grund dafür, dass bereits im Eröffnungsverfahren eine entsprechende Prüfung veranlasst gewesen sei, nicht ersichtlich sei, trifft jedoch nicht zu. Dabei kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen Tätigkeiten, die nicht zu den Aufgaben eines vorläufigen Verwalters gehören, eine erhebliche Befassung im Sinne von § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV begründen können. Anders als das Beschwerdegericht meint, hat der weitere Beteiligte den Bereich der ihm als vorläufigem Insolvenzverwalter obliegenden Aufgaben nicht verlassen, als er Ermittlungen zum Bestand und zum Umfang der Rechte der   P GmbH anstellte (vgl. Haarmeyer/Mock, InsVV, 5. Aufl., § 11 Rn. 74). Ihm war bei seiner Bestellung vom Insolvenzgericht nach § 22 Abs. 2 InsO die Aufgabe übertragen worden, durch Überwachung des Schuldners dessen Vermögen zu sichern und zu erhalten. Darüber hinaus war er ermächtigt worden, Bankguthaben und sonstige Forderungen des Schuldners einzuziehen. Die von der   P GmbH geltend gemachten Rechte konnten nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Absonderungsrecht an dem Guthaben des Schuldners bei der A.  begründen. Schon vor Verfahrenseröffnung konnte die  P GmbH aber die Auszahlung des Guthabens in dem Umfang verlangen, in dem es ihr aufgrund ihres Sicherungsrechts zustand. Der weitere Beteiligte seinerseits war wegen des ihm übertragenen Forderungseinzugs befugt, die Auszahlung insoweit geltend zu machen, als keine Berechtigung der   P GmbH oder anderer Dritter bestand. Sowohl die Verhinderung eines unberechtigten Zugriffs der  P GmbH als auch der eigene Forderungseinzug setzten daher voraus, dass der Umfang der Berechtigung der   P GmbH ermittelt wurde.

16(3) Dem steht nicht entgegen, dass der Senat in einer früheren Entscheidung ausgeführt hat, der vorläufige Insolvenzverwalter brauche, wenn jemand im Eröffnungsverfahren die Aus- oder Absonderung begehre, regelmäßig nur darauf hinzuweisen, dass die Klärung dieser Frage nach Verfahrenseröffnung dem Insolvenzverwalter vorbehalten bleiben müsse (BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2005 - IX ZB 256/04, BGHZ 165, 266, 269). Die Aussage betrifft den Fall, dass ein Aus- oder Absonderungsrecht, obwohl die Aus- oder Absonderungskraft erst mit der Verfahrenseröffnung entsteht, bereits vor diesem Zeitpunkt geltend gemacht wird. Zugleich stellt die Entscheidung klar, dass sich der vorläufige Insolvenzverwalter mit allen Gegenständen befassen kann (und gegebenenfalls muss), die er in dem Vermögen des Schuldners im Sinne von § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO vorfindet, gleichgültig ob sie dem Schuldner gehören oder ob an ihnen nach Insolvenzeröffnung Aus- oder Absonderungsrechte bestehen; sie sind Bestandteil der "Ist-Masse", die er zu sichern und zu erhalten hat. Erreicht eine solche Befassung einen erheblichen Umfang, kann sich der vorläufige Verwalter eine Vergütung verdienen (BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2005, aaO S. 268 ff, allerdings für die Gewährung eines Zuschlags; ähnlich bereits BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2000 - IX ZB 105/00, BGHZ 146, 165, 173 ff für die Einbeziehung in die Berechnungsgrundlage). Einer besonderen Darlegung, dass die Befassung bereits im Eröffnungsverfahren geboten war (so Haarmeyer/Mock, InsVV, 5. Aufl., § 11 Rn. 77), bedarf es nicht. Nimmt der vorläufige Insolvenzverwalter im Eröffnungsverfahren zulässigerweise Aufgaben wahr, die im eröffneten Verfahren auch dem Insolvenzverwalter obliegen, ist dies bei der Bemessung eines Abschlags auf die Vergütung des Insolvenzverwalters nach § 3 Abs. 2 lit. a InsVV zu berücksichtigen.

17b) Auch die Bestimmung des Vergütungssatzes kann keinen Bestand haben. Die Bemessung von Zu- und Abschlägen ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters. Sie ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur darauf zu prüfen, ob sie die Gefahr der Verschiebung von Maßstäben mit sich bringt (BGH, Beschluss vom 14. Februar 2019 - IX ZB 25/17, WM 2019, 548 Rn. 14; st. Rspr.).

18aa) Eine solche Gefahr besteht insoweit, als das Beschwerdegericht einen Zuschlag von 4,7 v.H. für "Betriebsfortführung/Sicherung der selbständigen Tätigkeit des Schuldners" gewährt hat. Der vom Beschwerdegericht angenommene Prozentsatz ergibt sich daraus, dass im Wege einer Vergleichsrechnung ermittelt wurde, in welchem Umfang die Betriebsfortführung bereits durch die Massemehrung zu einer Erhöhung der Regelvergütung geführt hat. Diesen Betrag hat das Beschwerdegericht von dem sonst als angemessen erachteten Zuschlag von 10 v.H. abgesetzt. Das entspricht im Grundsatz der Rechtsprechung des Senats (vgl. BGH, Beschluss vom 13. November 2008 - IX ZB 141/07, ZInsO 2009, 55 Rn. 5 mwN). Die Berechnungsweise des Beschwerdegerichts ist jedoch fehlerhaft, weil es den aufgrund der Massemehrung erlangten Vorteil in der dadurch bewirkten Erhöhung der Regelvergütung des Insolvenzverwalters sieht. Tatsächlich erhöht sich die Vergütung des weiteren Beteiligten aber nur um ein Viertel dieses Betrags, weil er als vorläufiger Insolvenzverwalter nur 25 v.H. der Regelvergütung des Insolvenzverwalters erhält. Der Einzelzuschlag von 10 v.H. ist in entsprechend geringerem Umfang herabzusetzen (vgl. das Berechnungsbeispiel bei Graeber/Graeber, InsVV, 3. Aufl., § 11 Rn. 109).

19bb) Im Übrigen steht die Entscheidung des Beschwerdegerichts zu den Zuschlägen im Einklang mit den in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätzen.

20(1) Den beantragten Zuschlag für die Prüfung von Anfechtungsansprüchen hat das Beschwerdegericht mit der Begründung abgelehnt, besondere, über den Normalfall hinausgehende Schwierigkeiten seien nicht dargetan. Dies ist nicht zu beanstanden, zumal der weitere Beteiligte bereits als Sachverständiger mögliche Anfechtungsansprüche geprüft hat und hierfür gesondert entschädigt worden ist (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 29. April 2004 - IX ZB 225/03, WM 2004, 1390, 1391; vom 14. Dezember 2005 - IX ZB 268/04, WM 2006, 534, 536).

21(2) Gegen die Kürzung des beantragten Zuschlags für "Fortführung der Buchhaltung/ungeordnete Buchhaltung/Lohnsteuerbescheinigungen/Personal" von 10 v.H. der Regelvergütung auf 5 v.H. wendet die Rechtsbeschwerde ein, das Beschwerdegericht berücksichtige nicht, dass nur ein geringer Teil der hier in Rede stehenden Tätigkeit an Dritte vergeben worden sei. Die Kürzung sei ferner deshalb unangemessen, weil das Beschwerdegericht die Aberkennung eines Zuschlags für die Prüfung von Anfechtungsansprüchen auch damit begründet habe, dass die sich aus der ungeordneten Buchhaltung ergebenden Schwierigkeiten durch den hierfür gewährten Zuschlag abgegolten seien. Beide Einwände betreffen die dem Tatrichter obliegende Beurteilung und werfen keine Fragen des anzuwendenden Maßstabs auf.

223. Der Beschluss des Beschwerdegerichts kann danach keinen Bestand haben. Er ist aufzuheben und die Sache an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 ZPO). Dieses wird, ausgehend von einer Berechnungsgrundlage von 28.549,11 €, den für die "Betriebsfortführung/Sicherung der selbständigen Tätigkeit des Schuldners" anzusetzenden Einzelzuschlag neu zu berechnen und sodann den angemessenen Gesamtzuschlag neu zu bestimmen haben. Dabei wird es auch zu prüfen haben, ob die Erhöhung der Vergütung, die sich aus der Einbeziehung des mit einem Absonderungsrecht belasteten Guthabens in die Berechnungsgrundlage ergibt, der Korrektur durch einen Abschlag nach §§ 10, 3 Abs. 2 InsVV bedarf (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 2016 - IX ZB 46/14, ZIP 2016, 1601 Rn. 30).