Gründe
Die Beschwerde ist unbegründet.
1. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) liegen nicht vor. Dies gilt unabhängig davon, ob sich diese Voraussetzungen für die vor dem eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde gemäß Art. 4 des Zweiten Gesetzes zur Änderung der Finanzgerichtsordnung und anderer Gesetze (2.FGOÄndG) vom (BGBl I 2000, 1757) nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO a.F. bestimmen oder ob die Revision nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO n.F. zuzulassen ist, wenn zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) erforderlich ist. Denn die angefochtene Entscheidung des Finanzgerichts (FG) weicht weder von der Rechtsprechung des BFH ab noch lässt sie die Notwendigkeit einer Fortbildung des Rechts erkennen.
Die behauptete Abweichung von den BFH-Urteilen vom IV 79/60 U (BFHE 73, 692, BStBl III 1961, 518), vom III 173/60 U (BFHE 77, 15, BStBl III 1963, 322) und vom VIII R 256/81 (BFH/NV 1989, 44) liegt nicht vor: Das FG geht vielmehr —wie auch die Übernahme der rechtlichen Erwägungen der Einspruchsentscheidung (§ 105 Abs. 5 FGO) verdeutlicht— von derselben Grundaussage aus wie die zitierte Rechtsprechung, dass nämlich die Vermietung von Räumen an Prostituierte allein nicht zu gewerblichen Einkünften führt, sondern nur, sofern noch besondere Umstände hinzutreten. Dies hat die Vorinstanz für den Streitfall unter Berücksichtigung ähnlicher Kriterien bejaht wie der BFH in BFH/NV 1989, 44, 45 (ausschließliche Überlassung der Räume an Prostituierte, deren Lage über einem Geschäftsgebäude, Bordellbetrieb in einem Nachbarhaus, fehlender Kündigungsschutz, die Höhe der Miete und schließlich die Tatsache ihrer jeweils baren Entrichtung). Die genaue Gegenüberstellung der tragenden Aussagen erweist also, dass sich die Klägerin in Wahrheit nicht gegen die Abweichung des FG in einem tragenden Rechtsatz sondern gegen dessen Anwendung auf den hier zu entscheidenden Sachverhalt wendet. Mit einem solchen, die Richtigkeit des angefochtenen Urteils betreffenden Einwand allein ist aber weder nach alter noch nach neuer Fassung des § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO die Zulassung der Revision eröffnet. Dies gilt umso mehr, als die dargestellten Indizien für die Annahme einer gewerblichen Raumüberlassung an Prostituierte nach der BFH-Rechtsprechung keine abschließende Aufzählung von Elementen einer begrifflichen Definition bilden und auch nicht kumulativ vorliegen müssen, so dass das FG es, ohne damit in Divergenz zu geraten, als wahr unterstellen konnte, dass eine besondere Gestaltung des Hauses und damit (nur) eines der Indizien für die Annahme einer gewerblichen Raumüberlassung an Prostituierte im Streitfall nicht gegeben ist.
2. Eine Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO scheidet schon deshalb aus, weil die Voraussetzungen, unter denen die Überlassung von Räumen an Prostituierte gegen Entgelt nicht zu Einkünften aus Vermietung und Verpachtung, sondern zu Einkünften aus Gewerbebetrieb führt, durch die BFH-Urteile in BFHE 73, 692, BStBl III 1961, 518, in BFHE 77, 15, BStBl III 1963, 322 und in BFH/NV 1989, 44 als geklärt anzusehen sind.
3. Schließlich ist die Revision auch nicht nach § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO wegen der gerügten Verfahrensmängel zuzulassen.
a) Die Bezugnahme auf die Einspruchsentscheidung (§ 105 Abs. 5 FGO) ist rechtlich unbedenklich, soweit nicht späteres Vorbringen im Klageverfahren besondere Ausführungen erfordert (, BFHE 169, 1, BStBl II 1992, 1043).
b) Ein Verstoß gegen § 96 Abs. 1 Satz 1 FGO liegt nicht in der Annahme des FG, die Klägerin habe die vom FA ermittelten Umstände zur Gewerblichkeit der Vermietung unwidersprochen gelassen und nicht behauptet, die tatsächlichen Feststellungen der Steuerfahndung seien unzutreffend oder ihr seien die festgestellten Tatsachen oder Umstände unbekannt geblieben.
Denn die Klägerin hat sich mit der Klageschrift sowie den weiteren Schriftsätzen nicht konkret gegen die einzelnen Feststellungen des FA zur Gewerblichkeit der Vermietung oder die Feststellungen der Steuerfahndung (über die Unrichtigkeit der erklärten Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung) gewendet, sondern nur pauschal deren Berücksichtigung abgelehnt. Insbesondere ist den Akten —wie das FG zutreffend ausführt— nicht der Vortrag der Klägerin zu entnehmen, ihr seien die im Rahmen der Steuerfahndung festgestellten Tatsachen unbekannt geblieben.
c) Ein Verstoß gegen die Sachaufklärungspflicht nach § 76 Abs. 1 FGO wegen der unterlassenen Beweisaufnahme kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil das FG die unter Beweis gestellten Tatsachen (fehlende besondere Gestaltung der überlassenen Räume) als wahr unterstellt hat und die Entscheidung folglich nicht auf dieser Unterlassung beruhen kann.
4. Von einer weiteren Begründung wird nach § 116 Abs. 5 Satz 2 FGO abgesehen.
Auf diese Entscheidung wird Bezug genommen in folgenden Gerichtsentscheidungen:
Fundstelle(n):
VAAAA-66460