Gründe

Der Antragsteller und Beschwerdeführer (Antragsteller) wurde vom Beklagten (Finanzamt —FA—) mit Haftungsbescheid vom 9. Januar 1996 als ehemaliger Geschäftsführer einer in das Gesamtvollstreckungsverfahren gefallenen GmbH für deren rückständige Lohnsteuer, Umsatzsteuer und Säumniszuschläge in Haftung genommen. Die Zustellung des Haftungsbescheides mittels Postzustellungsurkunde erfolgte durch Niederlegung am 10. Januar 1996.

Mit Schreiben vom 7. Februar 1996 —beim FA laut Eingangsstempel am 14. Februar 1996 eingegangen— legte der Vertreter und jetzige Prozessbevollmächtigte des Antragstellers Einspruch gegen den Haftungsbescheid ein. Nachdem das FA den Bevollmächtigten des Antragstellers am 15. März 1996 auf die Fristversäumnis hingewiesen hatte, beantragte dieser am 28. März 1996 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Er hat dazu vorgetragen, der Einspruch sei am 7. Februar 1996 zur Post gegeben worden und zur Glaubhaftmachung eidesstattliche Versicherungen des Antragstellers, der Anwaltssekretärin W. und von ihm selbst vorgelegt. Andere Mittel der Glaubhaftmachung seien nicht vorhanden, da in der Kanzlei des bevollmächtigten Rechtsanwalts ein Postausgangsbuch nicht geführt und das Briefkuvert des Einspruchsschreibens beim FA nicht aufbewahrt worden sei.

Der Einspruch wurde als unzulässig verworfen. Dagegen hat der Antragsteller —vertreten durch seinen Prozessbevollmächtigten— Klage beim Finanzgericht (FG) eingereicht und unter Vorlage der Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vom 4. Mai 1998 Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe (PKH) gestellt.

Den Antrag auf Bewilligung von PKH hat das FG durch Beschluss abgelehnt, weil die Prozessverfolgung bei summarischer Prüfung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg verspreche. Der Bevollmächtigte des Antragstellers habe die Einspruchsfrist versäumt und hinreichende Gründe für die Gewährung der Wiedereinsetzung nicht glaubhaft machen können. Eidesstattliche Versicherungen des Prozessvertreters und der mit der Versendung der Fristsache beauftragten Kanzleikraft seien zur Glaubhaftmachung eines Sachverhaltes geeignete Mittel nur dann, wenn objektive Beweismittel nicht vorgelegt werden können. Werde geltend gemacht, dass ein fristwahrendes Schriftstück wegen überlanger Postbeförderungsdauer nicht fristgerecht bei der zuständigen Behörde eingegangen sei, so gehöre zu den in Betracht kommenden objektiven Beweismitteln eines Bevollmächtigten insbesondere die Eintragung der Frist in ein Fristenkontrollbuch, das Festhalten der Absendung des fristwahrenden Schriftstückes in einem Postausgangsbuch und die Löschung der Frist auf der Grundlage der Eintragung im Postausgangsbuch. Würden diese Urkunden der Behörde bzw. dem Gericht nicht als präsente Beweismittel vorgelegt, fehle es regelmäßig an der erforderlichen Glaubhaftmachung (Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs —BFH—, Beschluss vom 25. April 1995 VIII R 86/94, BFH/NV 1995, 1002). Der Bevollmächtigte könne die Vorlage des Fristenkalenders auch nicht unter Berufung auf § 203 Abs. 1 des Strafgesetzbuches (StGB) verweigern, wonach die unbefugte Offenbarung eines fremden Geheimnisses durch z.B. einen Rechtsanwalt verboten sei. Die Beauftragung eines Rechtsanwaltes mit der Durchführung eines Mandates falle nicht in die zu schützende höchstpersönliche Privatsphäre des Mandanten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) umfasse der Schutz des § 203 StGB nicht das Mandatsverhältnis als solches, so dass die aus dem Fristenkontrollbuch allein ersichtlichen Namen der Mandanten und deren Verfahren der Vorlage eines Fristenkontrollbuchs nicht entgegenstünden. Das Fristenkontrollbuch stelle somit ein präsentes Beweismittel dar, das nicht vorgelegt worden sei.

Gegen diesen Beschluss wendet sich der Antragsteller mit der Beschwerde, zu deren Begründung er vorträgt, der Beschluss verletze den Grundsatz des rechtlichen Gehörs, weil das FG nahezu ein Jahr bis zur Entscheidung über den Antrag auf Bewilligung von PKH benötigt habe und deshalb das Erinnerungsvermögen der als Zeugen in Betracht kommenden Personen über die Vorgänge aus dem Jahre 1996 immer schwächer würde. Der Prozessbevollmächtigte habe lediglich auf die rechtlichen Bedenken gegen die Vorlage des Termin- bzw. Fristenkalenders hingewiesen, jedoch nicht erklärt, dass er diesen Kalender nicht vorlegen werde. Das Gericht hätte darauf hinweisen müssen, dass es bei seiner Auffassung bleibe.

Das FG habe die Rechtsprechung des BFH zur Glaubhaftmachung des Wiedereinsetzungsgrundes verkannt. Der BFH habe entschieden, dass selbst das Fehlen einer ordnungsgemäßen Ausgangskontrolle dann nicht ursächlich für eine Fristversäumnis sei, wenn —wie hier— die mit der Versendung beauftragte Hilfsperson ausdrücklich auf die Bedeutung der Eilbedürftigkeit des Schriftstückes hingewiesen worden sei. Letztlich bedürfe dies keiner Vertiefung, denn es stehe fest, dass das Schriftstück abgesandt worden sei und das FA das Kuvert mit dem Poststempel vernichtet habe. Dieser Fall sei vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG) im Beschluss vom 26. März 1997 2 BvR 842/96 (Neue Juristische Wochenschrift —NJW— 1997, 1770) in der Weise entschieden worden, dass die Beweisvereitelung durch das Vernichten des Briefumschlages seitens der Behörde nicht zu Lasten des die Wiedereinsetzung begehrenden Antragstellers gehen dürfe, sofern dessen eidesstattliche Versicherung nicht von vornherein unglaubhaft sei. Dafür bestehe kein Anhaltspunkt. Dass die Klage jedenfalls zu einem beträchtlichen Teil Erfolgsaussicht gehabt hätte, zeige die Tatsache, dass das FA seinen Haftungsbescheid gemäß § 130 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO 1977) inzwischen weitgehend zurückgenommen habe. Die Möglichkeit des Antrags nach § 130 Abs. 1 AO 1977 stehe der Klage jedoch nicht entgegen.

Das FA bleibt bei seiner Rechtsauffassung, dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Erfolgsaussicht biete und zudem mutwillig erscheine. Der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers habe trotz der Aufforderung des FG den Fristenkalender nicht, sondern lediglich drei eidesstattliche Versicherungen vorgelegt. Die Rechtsverfolgung erscheine auch deshalb als mutwillig, weil der Antragsteller vom FA darauf hingewiesen worden sei, dass er die von ihm begehrte Überprüfung des Haftungsbescheides vom 9. Januar 1996 kostengünstig außerhalb des Rechtsbehelfsverfahrens durch einen Antrag nach § 130 Abs. 1 AO 1977 erreichen könne.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Dem Antragsteller kann —wie von der Vorinstanz zutreffend entschieden worden ist— PKH nicht gewährt werden, weil es am Bewilligungserfordernis der hinreichenden Erfolgsaussicht für das Klageverfahren fehlt (§ 142 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung i.V.m. § 114 der Zivilprozeßordnung).

Sofern —wie im Streitfall— streitig ist, ob der Antragsteller ohne Verschulden gehindert war, die Frist zur Einlegung des Einspruchs einzuhalten, und ob ihm deshalb Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 110 AO 1977 zu gewähren gewesen wäre, ist die Erfolgsaussicht der Rechtssache nur zu bejahen, wenn das Gericht in tatsächlicher Hinsicht davon überzeugt ist, dass der Antragsteller die Gründe für die Wiedereinsetzung im Wiedereinsetzungsantrag hinreichend dargestellt und glaubhaft gemacht hat (vgl. BFH-Beschluss vom 9. April 1998 VIII R 35/96, BFH/NV 1998, 1242). Der Einspruch des Antragstellers gegen den Haftungsbescheid vom 9. Januar 1996 ist am 14. Februar 1996 —damit nach Ablauf der Einspruchsfrist (12. Februar 1996)— beim FA eingegangen. Das Gericht ist aufgrund des Tatsachenvortrages des Prozessvertreters des Antragstellers im Antrag auf Gewährung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, das allein auf die eidesstattlichen Versicherungen des Antragstellers, des Prozessvertreters und der mit der Postversendung beauftragten Sekretärin des Prozessvertreters gestützt ist, davon ausgegangen, dass der Prozessvertreter nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht habe, dass ihn an der Fristversäumnis kein vom Antragsteller zu vertretendes Verschulden trifft. Diese Beurteilung hält der Senat bei der im vorliegenden Verfahren gebotenen summarischen Beurteilung für zutreffend.

Wird im Fall der Versäumnis einer gesetzlichen Frist (hier der Einspruchsfrist) vorgetragen, das fristwahrende Schriftstück sei rechtzeitig abgesandt worden, so bedarf es nach ständiger Rechtsprechung bereits im Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 110 Abs. 2 AO 1977 neben der lückenlosen und schlüssigen Darstellung des Absendevorgangs dessen Glaubhaftmachung durch Vorlage präsenter Beweismittel, die mit hinreichender Sicherheit den Schluss auf die Richtigkeit des zur Entschuldigung Vorgetragenen zulassen (BFH-Beschluss in BFH/NV 1998, 1242). Im Streitfall fehlt es bereits an der schlüssigen Darstellung aller entscheidungserheblichen Tatsachen innerhalb der Monatsfrist des § 110 Abs. 2 AO 1977. Diese erfordert einen Tatsachenvortrag, nach dem mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden kann, dass das Schriftstück nicht nur rechtzeitig bearbeitet, sondern auch rechtzeitig abgesandt worden ist (BFH-Beschluss vom 24. März 1995 VIII B 62/94, BFH/NV 1995, 1069). Hierzu bedarf es innerhalb der Monatsfrist der schlüssigen und lückenlosen Darstellung, welche Person zu welcher Zeit (Uhrzeit), in welcher Weise (Einwurf in einen bestimmten Briefkasten, den Hausbriefkasten des FA oder Abgabe bei einem bestimmten Postamt) den Brief, in dem sich das Einspruchsschreiben befunden hat, aufgegeben hat (BFH-Beschlüsse vom 19. Juni 1996 I R 13/96, BFH/NV 1997, 120; vom 26. November 1993 VIII R 53/93, BFH/NV 1994, 644, und vom 5. November 1998 I R 90/97, BFH/NV 1999, 512, 513). Bei Bevollmächtigten, die die Rechtsberatung wie im Streitfall berufsmäßig ausüben, ist außerdem die Schilderung der Fristenkontrolle sowie der Postausgangskontrolle nach Art und Umfang erforderlich und diese durch Vorlage des Fristenkontrollbuchs und des Postausgangsbuchs glaubhaft zu machen. Denn zu den in Betracht kommenden objektiven präsenten Beweismitteln gehört bei Angehörigen der rechtsberatenden Berufe insbesondere die Eintragung der Frist in ein Fristenkontrollbuch, das Festhalten der Absendung fristwahrender Schriftstücke in einem Postausgangsbuch und das Löschen einer Frist auf der Grundlage der Ausgangseintragung im Postausgangsbuch (vgl. BFH-Urteil vom 7. Dezember 1988 X R 80/87, BFHE 155, 275, BStBl II 1989, 266, und BFH-Beschlüsse in BFH/NV 1995, 1002, sowie in BFH/NV 1999, 512). Diesen Anforderungen entspricht der Wiedereinsetzungsantrag des Prozessbevollmächtigten, der sich auf den Inhalt seiner eigenen eidesstattlichen Versicherung sowie der des Antragstellers und seiner Bürokraft stützt, nicht. Aus der eidesstattlichen Versicherung des Prozessbevollmächtigten ist nicht ersichtlich, dass in seiner Kanzlei die Fristenkontrolle und der Postausgang fristgebundener Schriftstücke so organisiert ist, dass er den Ausgang anhand der Eintragung im Postausgangsbuch oder der Löschung im Fristenkontrollbuch nachvollziehen kann (vgl. BFH-Beschluss in BFH/NV 1999, 512) und auch im Falle der Einzelanweisung an die Sekretärin anhand der Eintragungen in den genannten Unterlagen davon ausgehen kann, dass das Schriftstück weisungsgemäß befördert worden ist (BFH-Beschlüsse in BFH/NV 1999, 512, 513, und in BFH/NV 1998, 1242). Vielmehr hat das FA auf Befragen die Mitteilung erhalten, ein Postausgangsbuch existiere gar nicht, und einen Fristenkalender hat der Prozessbevollmächtigte nicht vorgelegt, weil dieser auch Eintragungen bezüglich anderer Mandate enthalte.

Dem Prozessvertreter des Antragstellers ist zwar zuzustimmen, dass selbst dann, wenn die Fristen- und Ausgangskontrolle nicht den oben dargelegten Anforderungen entspricht, eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht kommen kann, wenn eine Bürokraft mit der Absendung des fristgebundenen Schriftstücks durch Einzelweisung beauftragt und ausdrücklich auf die Eilbedürftigkeit hingewiesen worden ist. In diesem Fall ist allerdings erforderlich, dass die durch ausdrückliche und eindeutige Einzelweisung mit der Versendung des Schriftstücks beauftragte Kanzleikraft den Absendevorgang schlüssig und detailliert —ggf. wie hier in Form der innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist abzugebenden eidesstattlichen Versicherung— schildert und durch ein präsentes Beweismittel, z.B. eine Notiz über die Erledigung bzw. Versendung —wenn schon nicht in einem Fristenkontroll- oder Postausgangsbuch, wenigstens in der Akte— glaubhaft macht. Die eidesstattliche Versicherung der Anwaltssekretärin genügt diesen Erfordernissen nicht; denn sie enthält außer der nicht näher erläuterten Behauptung, dass sie das Schreiben am 7. Februar 1999 zum Briefkasten gebracht habe und dass die Ausgangspost in der Kanzlei (wohl generell) am selben Tage das Büro verlässt, nicht die von der Rechtsprechung geforderte detaillierte Schilderung des konkreten Absendevorgangs. Die eidesstattliche Versicherung der Anwaltssekretärin genügt wegen ihrer Ungenauigkeit und Unvollständigkeit den an die schlüssige und vollständige Darstellung des Absendevorgangs in einem solchen Fall wie dem hier summarisch zu beurteilenden, bei dem die Postlaufzeit, abweichend von der üblichen Postbeförderungsdauer innerhalb Z.-Stadt von einem Tag, sieben Tage beansprucht hat und im Hinblick auf das Fehlen jeglicher objektiver Beweismittel über die Fristenkontrolle und den Postausgang den an den Wiedereinsetzungsantrag zu stellenden Anforderungen nicht (vgl. BFH-Beschluss in BFH/NV 1998, 1242, 1243). Fehlt es damit bereits an der schlüssigen Darstellung der zur Einhaltung der Frist tatsächlich getroffenen Maßnahmen und ist der Vortrag des Prozessbevollmächtigten über die rechtzeitige Absendung der Einspruchsschrift, außer durch die eidesstattlichen Versicherungen mit keinem der bei einer ordnungsgemäßen Büroorganisation zu erwartenden präsenten Beweismittel belegt, kann das dem Antragsteller zuzurechnende Verschulden des Bevollmächtigten bei der Fristversäumnis nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden (vgl. BFH-Beschluss in BFH/NV 1998, 1242, 1243). Die Mängel in der Begründung des Wiedereinsetzungsantrages können nach Ablauf der Monatsfrist des § 110 Abs. 2 AO 1977 auch nicht mehr beseitigt werden; sie gehen damit zu Lasten des Antragstellers. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs wegen der längeren Dauer bis zur Entscheidung über den Antrag auf Gewährung von PKH und des angeblich schwindenden Erinnerungsvermögens der als Zeugen für das fehlende Verschulden des Bevollmächtigten in Betracht kommenden Personen geht schon aus diesem Grunde fehl.

Eine andere Beurteilung der Erfolgsaussichten der Klage ist auch im Hinblick auf die Entscheidung des BVerfG in NJW 1997, 1770, 1771 nicht geboten; denn das BVerfG hatte über einen Fall zu entscheiden, in dem der —nicht anwaltlich vertretene— Betroffene den Nachweis, dass er eine fristgebundene Rechtsmittelschrift rechtzeitig abgesandt hat, außer durch eidesstattliche Erklärungen seiner Mitarbeiter, nicht durch objektive Beweismittel erbringen konnte. Für diesen Fall hat das BVerfG ausgeführt, dass die fehlende Aufbewahrung des den Postaufgabestempel enthaltenden Briefumschlages durch die Behörde nicht zu Lasten der an sich beweispflichtigen Partei gehen dürfe, wenn deren Erklärung zur rechtzeitigen Absendung des Schriftstücks nicht von vornherein unglaubhaft ist. Das BVerfG stellt in dieser Entscheidung ausdrücklich darauf ab, dass der Bürger in der Regel keine andere Möglichkeit der Glaubhaftmachung hat als die eidesstattliche Versicherung und den bei den Akten der Behörde befindlichen Briefumschlag. Dieser Fall ist mit dem Streitfall, in dem ein berufsmäßig mit der Rechtsberatung befasster (prozess-)bevollmächtigter Rechtsanwalt mit der Fertigung und Weiterleitung eines fristgebundenen Einspruchsschreibens befasst war, nicht vergleichbar. Die höchstrichterliche Rechtsprechung aller Gerichte erwartet von diesen Personen eine Fristversäumnisse nahezu ausschließende Organisation des Bürobetriebes und das Vorhandensein eines nachprüfbaren Fristenkontroll- sowie Postausgangsbuches (vgl. BFH-Beschluss in BFH/NV 1999, 512, 513, m.w.N., sowie BGH-Beschlüsse vom 9. September 1997 IX ZB 80/97, NJW 1997, 3446, und vom 17. September 1998 I ZB 33/98, NJW 1999, 142; Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 8. April 1993 2 AZR 716/92, NJW 1993, 2957).

Nach alledem hat die Rechtsverfolgung durch den Antragsteller im Klagewege keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Dass der Haftungsbescheid teilweise nach § 130 Abs. 1 AO 1977 vom FA zurückgenommen worden ist, hat für die Erfolgsaussichten in diesem Klageverfahren keine Bedeutung.