Gründe

9Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit hinsichtlich der Erlaubnispflicht der Tätigkeit des Klägers nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 Buchst. b des Tierschutzgesetzes i.d.F. der Bekanntmachung vom 18. Mai 2006 (BGBl. I S.1206, 1313), zuletzt geändert durch Art. 8 des Gesetzes vom 3. Dezember 2015 (BGBl. I S. 2178), - TierSchG - übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren diesbezüglich gemäß § 141 Satz 1, § 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO in entsprechender Anwendung einzustellen und festzustellen, dass die Vorentscheidungen insoweit wirkungslos sind (§ 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO in entsprechender Anwendung).

10Die Revision hat im Übrigen keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht entschieden, dass bei der in Rede stehenden Verbringung von Hunden die Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 1/2005 des Rates vom 22. Dezember 2004 über den Schutz von Tieren beim Transport und damit zusammenhängenden Vorgängen sowie zur Änderung der Richtlinien 64/432/EWG und 93/119/EG und der Verordnung (EG) Nr. 1255/97 (ABl. 2005 L 3 S. 1) zu beachten sind. Unter Beachtung des Grundsatzes richtlinienkonformer Auslegung unterliegt der Kläger auch der Anzeigepflicht gemäß § 4 der Verordnung über das innergemeinschaftliche Verbringen sowie die Einfuhr und Durchfuhr von Tieren und Waren (Binnenmarkt-Tierseuchenschutzverordnung - BmTierSSchV) i.d.F. der Bekanntmachung vom 6. April 2005 (BGBl. I S. 997), zuletzt geändert durch Art. 9 der Verordnung vom 3. Mai 2016 (BGBl. I S.1057).

111. Mit dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs ist geklärt, dass die Verbringung von Hunden, wie sie der Kläger praktiziert, eine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1/2005 ist und damit deren Bestimmungen unterliegt.

12Die Verordnung, die sich insbesondere auf die Kompetenzgrundlage des Art. 37 EGV (nunmehr Art. 43 AEUV) stützt, dient in erster Linie der artgerechten Behandlung und dem Schutz der Gesundheit der Tiere im Zusammenhang mit dem Transport. Sie bestimmt die Voraussetzungen und Erfordernisse, die insbesondere bei der Durchführung von lange dauernden Transporten im Interesse des Wohlbefindens der Tiere zu beachten sind und regelt die an die Fahrzeuge und deren Ausstattung sowie die Qualifikation der beteiligten Personen zu stellenden Anforderungen. Sie gilt grundsätzlich für alle Transporte lebender Wirbeltiere innerhalb der Europäischen Union (Art. 1 Abs. 1 Halbs. 1 VO <EG> Nr. 1/2005) und damit auch für die Verbringung von Hunden von Ungarn nach Deutschland.

13Entgegen der Auffassung des Klägers besteht für die von ihm durchgeführten Transporte keine Ausnahme. Zwar gilt die Verordnung nicht für den Transport von Tieren, der nicht in Verbindung mit einer wirtschaftlichen Tätigkeit durchgeführt wird (Art. 1 Abs. 5 VO <EG> Nr. 1/2005). Der Europäische Gerichtshof hat dazu jedoch ausgeführt, dass eine Tätigkeit als wirtschaftlich angesehen werden könne, wenn eine Gegenleistung erbracht werde; eine Gewinnerzielungsabsicht sei nicht erforderlich. Der Begriff dürfe nicht eng ausgelegt werden und beschränke sich nicht auf Tätigkeiten mit Gewinnerzielungsabsicht, weil dies die Gefahr bergen würde, dass der beabsichtigte Schutz der Tiere nicht erreicht werde. Daraus hat der Gerichtshof den Schluss gezogen, dass auch ein gemeinnütziger Verein eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, wenn er wie der Kläger herrenlose Hunde von einem Mitgliedstaat in einen anderen transportiert, um sie dort Personen gegen Zahlung eines grundsätzlich kostendeckenden Betrags anzuvertrauen (EuGH, Urteil vom 3. Dezember 2015 - C-301/14 [ECLI:EU:C:2015:793], Pfotenhilfe-Ungarn - Rn. 29 ff.).

142. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf die Feststellung, dass der von ihm betriebene Transport von Hunden nicht gemäß § 4 BmTierSSchV anzeige- und registrierungspflichtig ist.

15a) Zu Recht ist das Oberverwaltungsgericht davon ausgegangen, dass die Anwendung der Binnenmarkt-Tierseuchenschutzverordnung nicht aufgrund unmittelbar geltenden Unionsrechts ausgeschlossen ist (§ 1 Abs. 3 BmTierSSchV).

16Der Kläger möchte die Anzeigepflicht für seine weiteren Transporte und damit nach aktueller Rechtslage geklärt wissen. In den Blick zu nehmen ist daher die seit dem 29. Dezember 2014 geltende Verordnung (EU) Nr. 576/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juni 2013 über die Verbringung von Heimtieren zu anderen als Handelszwecken und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 998/2003 (ABl. L 178 S. 1). Sie steht der Anwendung der Binnenmarkt-Tierseuchenschutzverordnung nicht entgegen, denn die Hundetransporte des Klägers stellen keine Verbringung von Heimtieren im Sinne dieser Verordnung dar.

17Die Verordnung (EU) Nr. 576/2013 gilt für die grenzüberschreitende Verbringung von Heimtieren zu anderen als Handelszwecken (Art. 2 Abs. 1). Entsprechend ihrer Begriffsdefinitionen findet sie auf die Verbringung von Heimtieren Anwendung, die von ihrem Halter oder einer ermächtigten Person mitgeführt werden und für die der Halter oder die ermächtigte Person für die Dauer der Verbringung verantwortlich bleibt (Art. 3 Buchst. b). Halter in diesem Sinne ist die natürliche Person, die im (Tier-)Ausweis als Halter eingetragen ist (Art. 3 Buchst. c). Eine juristische Person scheidet damit als Halter im Sinne dieser Vorschriften aus (vgl. EuGH, Urteil vom 3. Dezember 2015 - C-301/14 - Rn. 39). Ebenso wenig ist sie in der Lage, eine dritte natürliche Person zu ermächtigen (Art. 3 Buchst. d). Ausgeschlossen ist die Anwendung der Verordnung im Übrigen auch dann, wenn die Verbringung den Verkauf eines Heimtieres oder den Übergang des Eigentums an Heimtieren bezweckt (Art. 3 Buchst. a).

18Danach kann sich der Kläger nicht auf die Verordnung (EU) Nr. 576/2013 berufen. Er ist eine juristische Person und kann damit weder selbst Halter sein noch eine natürliche Person hierzu ermächtigen. Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts lässt er die Hunde von seinen Mitgliedern nach Deutschland transportieren. Dafür dass seine Mitglieder selbst Halter der Hunde wären, ist nichts ersichtlich. Ungeachtet dessen bezweckt die Verbringung jedenfalls den Übergang des Eigentums im Sinne von Art. 3 Buchst. a VO <EU> Nr. 576/2013. Im Lichte des Zwecks der Verordnung ist dies nicht zweifelhaft, denn die Verordnung soll allein dem Halter oder einer von ihm ermächtigten Person ermöglichen, Heimtiere ohne größere bürokratische Hemmnisse grenzüberschreitend mit sich zu führen. Sie will hingegen nicht ermöglichen, Heimtiere unter erleichterten Bedingungen zu verbringen, um sie an Dritte abzugeben, wie dies hier geschieht. Dass das Eigentum im Sinne von § 985 BGB formal beim Kläger verbleibt und er sich in seinen Schutzverträgen, mit denen die Tiere dauerhaft überlassen werden, gewisse Rechte zum Schutz der Tiere vorbehält, vermag an einem Eigentumsübergang im Sinne des Unionsrechts nichts zu ändern (vgl. Kommission, Stellungnahme vom 2. Oktober 2014 im Vorlageverfahren - C-301/14, Pfotenhilfe-Ungarn - Rn. 30).

19Im Übrigen ist die Höchstzahl der Heimtiere, die bei einer einzelnen Verbringung mitgeführt werden dürfen, nunmehr von vornherein auf fünf Tiere festgelegt (Art. 5 VO <EU> Nr. 576/2013). Die Voraussetzungen, die eine Ausnahme hiervon ermöglichen, liegen ersichtlich nicht vor. Folglich kann sich der Kläger für seine größeren (Sammel-)Transporte auch aus diesem Grund nicht auf die Verordnung berufen.

20b) Die von dem Kläger durchgeführten Transporte von Hunden nach Deutschland stellen eine gewerbsmäßige Verbringung im Sinne von § 4 BmTierSSchV dar. Der Tatbestand der Gewerbsmäßigkeit setzt in diesem Zusammenhang keine Gewinnerzielungsabsicht voraus. Vielmehr genügt, dass die Verbringung dazu bestimmt ist, Tiere gegen Zahlung eines Betrags an Dritte zu vermitteln, der grundsätzlich die entstandenen Kosten deckt.

21aa) Richtig ist allerdings, dass sich in der deutschen Rechtsordnung, insbesondere im öffentlichen Wirtschaftsrecht ein Verständnis des Begriffs der Gewerbsmäßigkeit herausgebildet hat, das von mehreren positiv-konstitutiven Merkmalen gekennzeichnet wird. Eine gewerbsmäßige Tätigkeit ist danach insbesondere davon bestimmt, dass sie auf gewisse Dauer, selbständig und mit der Absicht der Gewinnerzielung ausgeübt wird. Mit der Gewinnerzielungsabsicht wird die Annahme einer erhöhten Gefährlichkeit verbunden, der der Gesetzgeber begegnen will (vgl. Kahl, in: Landmann/Rohmer, GewO, Stand Januar 2016, Einleitung Rn. 32, 48; Pielow, Beck'scher Online-Kommentar GewO, Stand Februar 2016, § 1 Rn. 134 f., 146; Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl. 2011, § 1 Rn. 2 f., 5). Für das Gaststättengesetz hat das Bundesverwaltungsgericht die Gewinnerzielungsabsicht als unverzichtbar gekennzeichnet (BVerwG, Urteil vom 5. November 1985 - 1 C 14.84 - Buchholz 451.41 § 18 GastG Nr. 3) und für gewerbsmäßige Bankgeschäfte im Sinne von § 32 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWG ebenfalls vorausgesetzt (BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 - 8 C 18.10 - Buchholz 451.61 KWG Nr. 31 Rn. 14). Gleiches ist etwa für das Luftverkehrsgesetz anerkannt (von Landwüst, in: Grabherr/Reidt/Wysk, LuftVG, Stand Juli 2015, § 20 Rn. 17 f.), und auch im Tierschutzgesetz setzen dessen an eine Gewerbsmäßigkeit anknüpfenden Regelungen nach weitgehend einhelliger Auffassung eine Gewinnerzielungsabsicht voraus (vgl. Hirt/Maisack/Moritz, TierSchG, 3. Aufl. 2016, § 11 Rn. 11; Lorz/Metzger, TierSchG, 6. Aufl. 2008, § 11 Rn. 15; Goetschel, in: Kluge, TierSchG, 1. Aufl. 2002, § 11 Rn. 11; Schiwy, Deutsche Tierschutzgesetze, Stand März 2016, § 11 TierSchG Rn. 9). Die Binnenmarkt-Tierseuchenschutzverordnung selbst enthält keinen ausdrücklichen Hinweis auf ein abweichendes Begriffsverständnis und verwendet den Begriff auch zur Kennzeichnung zulassungsbedürftiger Betriebe, namentlich Viehhandelsunternehmen, die Tiere "gewerbsmäßig" kaufen (Anl. 7 zu § 15 BmTierSSchV). Das alles spricht dafür, den Begriff der Gewerbsmäßigkeit hier in seinem allgemein überlieferten Sinn zu verstehen (zu diesem BVerwG, Urteil vom 24. Februar 1956 - 1 C 245.54 - BVerwGE 3, 178 <180 f.>).

22bb) Die Anzeigepflicht der Binnenmarkt-Tierseuchenschutzverordnung ist allerdings dazu bestimmt, insbesondere Art. 12 der Richtlinie 90/425/EWG des Rates vom 26. Juni 1990 zur Regelung der veterinärrechtlichen und tierzüchterischen Kontrollen im innergemeinschaftlichen Handel mit lebenden Tieren und Erzeugnissen im Hinblick auf den Binnenmarkt (ABl. L 224 S. 29) umzusetzen (vgl. BR-Drs. 791/92 S. 64). Das bedingt gewisse Erweiterungen des Begriffs. Das Umsetzungsgebot des Art. 288 Abs. 3 AEUV und der aus Art. 4 Abs. 3 EUV folgende Grundsatz der Unionstreue gebieten, das nationale Recht durch Anwendung seiner Auslegungsmethoden soweit wie möglich richtlinienkonform auszulegen (vgl. EuGH, Urteile vom 10. April 1984 - C-14/83 [ECLI:EU:C:1984:153], von Colson u.a. - Rn. 26, 28, vom 5. Oktober 2004 - C-397/01 bis C-403/01 [ECLI:EU:C:2004:584], Pfeiffer u.a. - Rn. 113, 116 und vom 16. Juli 2009 - C-12/08 [ECLI:EU:C:2009:466], Mono Car Styling - Rn. 61, 63 m.w.N.; BVerfG, Kammerbeschluss vom 26. September 2011 - 2 BvR 2216/06, 2 BvR 469/07 - NJW 2012, 669 Rn. 46 f. m.w.N.).

23Der Europäische Gerichtshof hat auf den Vorlagebeschluss des Senats entschieden, dass der Begriff des Unternehmers, der innergemeinschaftlichen Handel betreibt, dahin auszulegen ist, dass er unter anderem einen Verein wie den Kläger erfasst, der herrenlose Hunde von einem Mitgliedstaat in einen anderen transportiert, um sie Personen anzuvertrauen, die sich verpflichtet haben, sie gegen Zahlung eines Betrags aufzunehmen, der grundsätzlich die dem Verein hierdurch entstandenen Kosten deckt (EuGH, Urteil vom 3. Dezember 2015 - C-301/14 - Rn. 52). Folglich ist der Senat gehalten, den Begriff der gewerbsmäßigen Verbringung im Sinne von § 4 BmTierSSchV so auszulegen, dass er auch auf diese Fallkonstellationen Anwendung findet.

24cc) Diese Auslegung überschreitet die Grenzen des Zulässigen nicht. Auch wenn im öffentlichen Wirtschaftsrecht die Gewinnerzielungsabsicht zu den allgemein anerkannten Voraussetzungen einer gewerbsmäßigen Tätigkeit zählt, so ist doch nicht zu übersehen, dass die Begriffe des Gewerbes und der Gewerbsmäßigkeit - von einzelnen gesetzlichen Regelungen abgesehen - nicht definiert sind. Sie sind damit für eine Weiterentwicklung und eine am Sinn und Zweck der jeweiligen Vorschrift orientierte Auslegung offen (vgl. Kahl, in: Landmann/Rohmer, GewO, Stand Januar 2016, Einleitung Rn. 30 f.; Pielow, Beck'scher Online-Kommentar GewO, Stand Februar 2016, § 1 Rn. 134). So wird im Handelsrecht nach überwiegender Meinung auf das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht verzichtet und lediglich Entgeltlichkeit verlangt (vgl. Karsten Schmidt, in: Münchener Kommentar zum HGB, 4. Aufl. 2016, § 1 Rn. 31 m.w.N; Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl. 2011, § 1 Rn. 12). Auch hat sich der Bundesgerichtshof im Bereich des Verbraucherschutzes vom Erfordernis der Gewinnerzielungsabsicht gelöst (BGH, Urteil vom 29. März 2006 - VIII ZR 173/05 - BGHZ 167, 40 m.w.N.). Das entspricht dem Umsatzsteuergesetz, das das Ziel der Erzielung von Einnahmen voraussetzt, aber eine Gewinnerzielungsabsicht nicht erfordert (§ 2 UStG). Indem es eine gewerbliche Tätigkeit ausdrücklich dahin definiert, dass sie auch vorliegt, wenn eine Gewinnerzielungsabsicht fehlt, wird zwar das herkömmliche Verständnis bestätigt, für den speziellen Zusammenhang jedoch der Gewerbebegriff erweitert.

25Darüber hinaus kennt auch das Unionsrecht den Begriff der Gewerbsmäßigkeit. Zum Begriff der Unternehmen, die "gewerbsmäßig" Abfälle einsammeln oder befördern (Art. 12 der Richtlinie 75/442/EWG i.d.F. der Richtlinie 91/156/EWG des Rates vom 18. März 1991 (ABl. L 78 S. 32), hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass eine gewerbsmäßige (en: professional; fr: professionnel) Beförderung eine gewöhnliche und regelmäßige Tätigkeit dieser Unternehmen darstellen muss (Urteil vom 9. Juni 2005 - C-270/03 [ECLI:EU:C:2005:371], Kommission/Italien - Rn. 28). Zu Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie 90/425/EWG i.d.F. der Richtlinie 92/60/EWG des Rates vom 30. Juni 1992 (ABl. L 268 S. 75) und der darin vorgesehenen Abgrenzung ihres Anwendungsbereichs von der Heimtierverbringung hat sich der Europäische Gerichtshof für das Vorliegen einer gewerbsmäßigen (en/fr: commercial) Tätigkeit auf die Ähnlichkeit der hier in Rede stehenden Vermittlung mit dem Verkauf von Hunden in einer Tierhandlung berufen (EuGH, Urteil vom 3. Dezember 2015 - C-301/14 - Rn. 40).

26Angesichts dieses Befundes ist der Begriff der Gewerbsmäßigkeit in vorliegendem Zusammenhang offen für eine unionsrechtskonforme Auslegung, die auf eine Gewinnerzielungsabsicht verzichtet und es genügen lässt, dass Einnahmen erzielt werden, die grundsätzlich kostendeckend sind. Die Grenze des Wortlauts, dem hier besondere Bedeutung zukommt, weil die Anzeigepflicht bußgeldbewehrt ist (§ 41 Abs. 2 Nr. 1 BmTierSSchV), wird mit ihr nicht überschritten. Für diese Auslegung spricht zudem, dass die hier in Rede stehende Verbringung von Tieren zwar von Massentiertransporten weit entfernt ist, aber auf der Grundlage der weitgehenden Refinanzierung durch die für die Tiervermittlung zu bezahlenden Beträge doch eine Dimension erreicht, die mit Blick auf den Zweck des Tierseuchenschutzes eine Überwachung nahelegt.

273. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 und § 161 Abs. 2 VwGO. Hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils des Verfahrens entspricht es billigem Ermessen, die Kosten hälftig zu teilen. Dabei legt der Senat zugrunde, dass die Erlaubnispflicht für gewerbsmäßigen Handel mit Wirbeltieren gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 Buchst. b TierSchG eine Gewinnerzielungsabsicht voraussetzt. Diese Erlaubnispflicht geht auf eine Anzeigepflicht zurück, für deren Ausgestaltung der Gesetzgeber sich an das Gaststätten- und Gewerberecht angelehnt hat (BR-Drs. 524/84). Entsprechend bestehen kein Anhaltspunkt und kein Anlass, von dem herkömmlichen Begriffsverständnis abzuweichen. Außerdem hat der Gesetzgeber mit dem Dritten Gesetz zur Änderung des Tierschutzgesetzes vom 4. Juli 2013 (BGBl. I S. 2182) mit Wirkung zum 1. August 2014 in § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 TierSchG einen speziellen Erlaubnistatbestand eingefügt, der auf die Gewerbsmäßigkeit des Handelns verzichtet und die hier in Rede stehende Verbringung und Abgabe von Tieren speziell erfasst. Im Übrigen ist die mit einer Gewinnerzielungsabsicht traditionell verbundene Annahme einer erhöhten Gefährdung der von der Tätigkeit betroffenen Schutzgüter auch im Tierschutz ohne Weiteres plausibel. Dass der mit dem Tierschutzgesetz intendierte Schutz gebieten könnte, dort, wo seine Regelungen an die Gewerbsmäßigkeit anknüpfen, auf eine Gewinnerzielungsabsicht zu verzichten, ist demgegenüber nicht ersichtlich.

28Auf der Grundlage der verwertbaren Tatsachen nicht zu beantworten ist jedoch, ob der Kläger bei seiner Vermittlung von Hunden eine Gewinnerzielung beabsichtigt. Das Oberverwaltungsgericht hat hierzu keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Daher entspricht es der Billigkeit, die Kosten hinsichtlich des erledigten Teils hälftig zu teilen. Für diesen bringt der Senat ein Fünftel des Streitwerts in Ansatz, woraus sich die Kostenquote ergibt.