Leitsatz

Leitsatz:

1) Gestellt ein (öffentlicher) Arbeitgeber gem. § 4 Abs. 3 TVöD seine bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer an einen Dritter zur dortigen dauerhaften Leistungserbringung, so betreibt er eine unzulässige dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung. Die mit dem Gestellungsvertrag einhergehende dauerhafte Übertragung des Direktionsrechts auf den Dritten ist in entsprechender Anwendung von § 9 Nr. 1 1. Alt. AÜG unwirksam.

2) Die Gestellung führt aber nicht dazu, dass zugleich auch der Arbeitsvertrag zwischen Vertragsarbeitgeber und Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung von § 9 Nr. 1 2. Alt. AÜG unwirksam würde, wenn der Arbeitnehmer ursprünglich nicht zur Überlassung eingestellt wurde. Mangels Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags gilt deshalb auch kein Arbeitsverhältnis mit dem Dritten gem. § 10 Abs. 1 Nr. 1 AÜG als zustandegekommen.

3) Im Falle einer solchen unwirksamen dauerhaften Gestellung verbleiben die Mitbestimmungsrechte gem. § 87 BetrVG beim für den Betrieb des gestellenden Vertragsarbeitgebers gebildeten Betriebsrat. (Abweichung von OVG Nordrhein-Westfalen 23. März 2010 - 16 A 2423/08.PVL - PersV 2010, 389 Anschluss an LAG Baden-Württemberg 23. November 2012 - 11 Sa 84/12 - [...])