Gründe

1 Das Verfahren ist seit der Löschung der Beklagten im Handelsregister nach § 241 Abs. 1 ZPO unterbrochen.

2 1. Die Beklagte hat ihre Parteifähigkeit nicht durch die Löschung im Handelsregister verloren. Die Löschung einer vermögenslosen GmbH nach § 394 Abs. 1 FamFG hat zwar zur Folge, dass die Gesellschaft ihre Rechtsfähigkeit verliert und damit nach § 50 Abs. 1 ZPO auch ihre Fähigkeit, Partei eines Rechtsstreits zu sein. Eine GmbH bleibt aber trotz der Löschung parteifähig, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass noch verwertbares Vermögen vorhanden ist (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2010 - II ZR 115/09, ZIP 2010, 2444 Rn. 22 mwN). Da die Streithelfer der Beklagten wegen einer möglicherweise bestehenden Einstandspflicht gegenüber der Beklagten beigetreten sind, bestehen Anhaltspunkte für verwertbares Vermögen der Beklagten.

3 2. Der Rechtsstreit ist aber wegen der Prozessunfähigkeit der Beklagten unterbrochen. Nach § 241 Abs. 1 ZPO ist ein Verfahren unterbrochen, wenn eine nicht prozessfähige Partei keinen gesetzlichen Vertreter mehr hat. Dieser Fall ist mit der Amtslöschung der Beklagten eingetreten. Damit verlor die Liquidatorin der Beklagten ihr Amt. Die Löschung hat zur Folge, dass der bisherige organschaftliche Vertreter seine Vertretungsbefugnis verliert und die GmbH prozessunfähig wird (BGH, Urteil vom 18. Januar 1994 - XI ZR 95/93, NJW-RR 1994, 542).

4 Dass die Liquidatorin Rechtsanwältin ist und die Beklagte im Verfahren vor dem Berufungsgericht vertreten hat, hindert die Unterbrechung nicht. Nach § 246 Abs. 1 ZPO tritt die Unterbrechung nicht ein, wenn die Gesellschaft durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten war (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 1993 - II ZR 62/92, BGHZ 121, 263, 266; Urteil vom 18. Januar 1994 - XI ZR 95/93, NJW-RR 1994, 542). Das setzt grundsätzlich voraus, dass die Vertretung auf einer Prozessvollmacht beruht und damit § 86 ZPO Anwendung findet. Wenn der gesetzliche Vertreter der Partei selbst Rechtsanwalt ist und sie nicht aufgrund einer Prozessvollmacht vertritt (vgl. § 78 Abs. 4 ZPO), ist § 246 ZPO nicht anwendbar, sondern der Rechtsstreit mit dem Wegfall der organschaftlichen Vertretungsbefugnis unterbrochen (vgl. OLG Köln, OLGR 2003, 173; MünchKommZPO/Gehrlein, 4. Aufl., § 241 Rn. 3; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 246 Rn. 3; Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 246 Rn. 2a).