Gründe

1A. Die Beteiligten streiten über die Tendenzträgereigenschaft von Schulassistenten.

2Der Arbeitgeber ist ein gemeinnütziger Verein, der ca. 410 Arbeitnehmer beschäftigt. Er verfolgt den satzungsmäßigen Zweck, Maßnahmen und Einrichtungen bereitzustellen und zu fördern, die der Hilfe behinderter und von Behinderung bedrohter Menschen und deren Angehörigen, der Jugend- und Altenhilfe sowie dem Wohlfahrtswesen dienen. Dieser Zweck wird nach der Satzung ua. durch Programme zur Assistenz von behinderten oder von Behinderung bedrohten Schülern verwirklicht. Hierzu beschäftigt der Arbeitgeber ca. 300 Schulassistenten. Diese betreuen die ihnen anvertrauten Schüler während des Schulbesuchs oder Teilen davon, indem sie diese begleiten und Hilfestellungen leisten.

3Der Arbeitgeber unterrichtete den bei ihm gebildeten Betriebsrat am 29. Juli 2008 schriftlich über die Einstellung des Arbeitnehmers B für die Zeit vom 21. August 2008 bis 30. März 2009 als Schulassistent. Am 2. Februar 2009 informierte er den Betriebsrat über die beabsichtigte weitere Befristung des Arbeitsvertrags von Herrn B bis zum 5. August 2009. Seit dem 6. August 2009 ist dieser im Rahmen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses tätig.

4Mit Schreiben vom 15. August 2008 unterrichtete der Arbeitgeber den Betriebsrat über die Einstellung des Arbeitnehmers D zum 21. August 2008. Herr D ist als sozialpädagogische Fachkraft beschäftigt und im Rahmen der Schulassistenz am Förderzentrum Rhododendronpark tätig. Er ist in der Primärstufe an drei Schulstandorten eingesetzt. Zu seinen Aufgaben gehört die Betreuung der Schüler bei Abwesenheit der Lehrkräfte. Darüber hinaus leitet Herr D als Teamleiter monatliche Treffen von ca. 20 Schulassistenten.

5Die Arbeitnehmerin H ist seit dem 8. September 2008 beim Arbeitgeber als Schulassistentin tätig. Frau H wurde zunächst aufgrund eines auflösend bedingten Arbeitsvertrags beschäftigt. Hierüber unterrichtete der Arbeitgeber den Betriebsrat mit Schreiben vom 3. September 2008. In der Zeit vom 25. Juni 2009 bis zum 31. Januar 2010 war Frau H aufgrund eines zeitbefristeten Arbeitsvertrags tätig, der später entfristet wurde.

6Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, er habe bei der Einstellung der als Schulassistenten beschäftigten Mitarbeiter nach §§ 99 ff. BetrVG mitzubestimmen. Dem stehe die Regelung des § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG nicht entgegen; die Schulassistenten seien keine Tendenzträger.

7Der Betriebsrat hat - soweit für die Rechtsbeschwerde noch von Bedeutung - beantragt,

8Der Arbeitgeber hat beantragt, die Anträge abzuweisen.

9Beide Vorinstanzen haben den Aufhebungsanträgen entsprochen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Arbeitgeber seinen Abweisungsantrag weiter.

10B. Die Rechtsbeschwerde des Arbeitgebers ist unbegründet, soweit sie den Aufhebungsantrag in Bezug auf den Arbeitnehmer D betrifft. Im Übrigen ist sie begründet.

11I. Der Arbeitgeber ist nach § 101 Satz 1 BetrVG verpflichtet, die Einstellung von Herrn D aufzuheben. Der Arbeitgeber durfte diese Maßnahme nach § 99 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BetrVG nur nach vorheriger Zustimmung des Betriebsrats durchführen, an der es vorliegend fehlt. Das Beteiligungsrecht wird nicht durch § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG eingeschränkt. Herr D ist kein Tendenzträger.

121. Nach § 101 Satz 1 BetrVG kann der Betriebsrat beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine personelle Maßnahme iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG aufzuheben, wenn dieser die Maßnahme ohne die Zustimmung des Betriebsrats durchgeführt hat. Der Beseitigungsanspruch ist begründet, wenn der Arbeitgeber eine personelle Maßnahme iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vorgenommen hat, bei der ein Beteiligungsrecht des Betriebsrats besteht.

132. Die Voraussetzungen des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG liegen vor.

14Nach dieser Vorschrift hat der Arbeitgeber in einem Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern ua. vor der Einstellung eines Arbeitnehmers die Zustimmung des Betriebsrats einzuholen. Der Arbeitgeber beschäftigt die erforderliche Anzahl von Arbeitnehmern.

153. Das Mitbestimmungsrecht bei der Einstellung von Herrn D ist nicht durch § 118 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ausgeschlossen.

16a) Nach § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG finden die Vorschriften dieses Gesetzes ua. auf solche Unternehmen und Betriebe, welche unmittelbar und überwiegend karitativen Bestimmungen dienen, keine Anwendung, soweit die Eigenart des Unternehmens oder des Betriebs dem entgegensteht.

17b) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dient ein Unternehmen karitativen Bestimmungen, wenn es den sozialen Dienst am körperlich oder seelisch leidenden Menschen zum Ziel hat und auf Heilung oder Milderung innerer oder äußerer Nöte des Einzelnen oder auf deren vorbeugende Abwehr gerichtet ist. Voraussetzung ist, dass die Tätigkeit des Unternehmens ohne Absicht der Gewinnerzielung erfolgt und der Unternehmer nicht ohnehin von Gesetzes wegen zu derartigen Hilfeleistungen verpflichtet ist (BAG 14. September 2010 - 1 ABR 29/09 - Rn. 20, BAGE 135, 291). Der Arbeitgeber ist ein Tendenzunternehmen iSv. § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG. Er verfolgt in seinem aus einem Betrieb im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn bestehenden Unternehmen unmittelbar und überwiegend karitative Zwecke. Die entsprechende tatrichterliche Würdigung des Landesarbeitsgerichts lässt einen rechtsbeschwerderechtlich erheblichen Rechtsfehler nicht erkennen. Gegenteiliges macht auch der Betriebsrat nicht geltend.

18c) Das Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BetrVG war bei der Arbeitsaufnahme von Herrn D am 21. August 2008 nicht eingeschränkt. Zwar kommt in Tendenzbetrieben die Einschränkung der Beteiligungsrechte des Betriebsrats bei bestimmten personellen Einzelmaßnahmen in Betracht, wenn diese sog. Tendenzträger betreffen. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Das Landesarbeitsgericht hat die Tendenzträgereigenschaft von Herrn D rechtsfehlerfrei verneint.

19aa) Beschäftigte sind Tendenzträger, wenn die Bestimmungen und Zwecke des jeweiligen in § 118 Abs. 1 Satz 1 BetrVG genannten Unternehmens oder Betriebs für ihre Tätigkeit inhaltlich prägend sind (BAG 13. Februar 2007 - 1 ABR 14/06 - Rn. 16, BAGE 121, 139). Dies setzt voraus, dass sie die Möglichkeit haben, in einer bestimmenden Weise auf die Tendenzverwirklichung Einfluss zu nehmen (BAG 12. November 2002 - 1 ABR 60/01 - zu B II 2 b bb der Gründe, BAGE 103, 329). Eine bloße Mitwirkung bei der Tendenzverfolgung genügt dafür nicht (BAG 18. April 1989 - 1 ABR 2/88 - zu B II 2 c der Gründe, BAGE 61, 305).

20bb) Nach der Senatsrechtsprechung sind die Voraussetzungen für die Tendenzträgereigenschaft wegen des durch § 118 Abs. 1 BetrVG vermittelten Grundrechtsbezugs in Abhängigkeit von den in der Vorschrift aufgeführten Unternehmens- und Betriebszwecken zu bestimmen.

21(1) Ein solches Verständnis legt schon der Wortlaut der Vorschrift nahe, der die Geltung der organisatorischen Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes und seiner Beteiligungsrechte bezogen auf den unmittelbar und überwiegend ausgeübten Betriebs- oder Unternehmenszweck festlegt. Das nach dem Grundrechtsbezug der unternehmerischen Betätigung differenzierende Prüfprogramm des Senats ist auch verfassungsrechtlich vorgegeben. Mit dem Tendenzschutz hat der Gesetzgeber das aus dem Demokratie- und Sozialstaatsprinzip folgende Recht der Arbeitnehmer auf Teilhabe an den sie betreffenden Angelegenheiten mit Rücksicht auf die grundrechtlichen Freiheitsrechte der von § 118 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erfassten Arbeitgeber begrenzt (Fitting BetrVG 26. Aufl. § 118 Rn. 2). In Bezug auf diese Arbeitgeber erweist sich § 118 Abs. 1 BetrVG als eine grundrechtsausgestaltende Regelung, bei deren Auslegung und Anwendung es nicht auf das Gewicht der durch die in Frage stehenden Mitbestimmungsrechte geschützten Belange der Arbeitnehmer ankommt (BAG 20. April 2010 - 1 ABR 78/08 - Rn. 18, BAGE 134, 62). Die in der Vorschrift bestimmte eingeschränkte Geltung des Betriebsverfassungsgesetzes führt zu einer von Verfassungs wegen gebotenen Privilegierung der davon begünstigten Arbeitgeber. Die Verwirklichung ihrer unternehmerischen Ziele darf durch die betriebliche Mitbestimmung nicht ernsthaft beeinträchtigt werden, da ansonsten ihre durch § 118 Abs. 1 BetrVG geschützten Freiheitsrechte verletzt würden (vgl. BAG 30. Mai 2006 - 1 ABR 17/05 - Rn. 24, BAGE 118, 205). Die Norm stellt auf einfachgesetzlicher Ebene eine praktische Konkordanz zwischen den grundrechtlich gewährleisteten Freiheitsrechten und den Rechten der durch das Betriebsverfassungsgesetz geschützten Belegschaft her.

22(2) An einer solchen Beeinträchtigung von Grundrechtspositionen fehlt es bei Unternehmen und Betrieben, die lediglich karitativen oder erzieherischen Bestimmungen außerhalb des durch Art. 7 Abs. 4 und Abs. 5 GG geschützten Bereichs dienen (BAG 5. Oktober 2000 - 1 ABR 14/00 - zu B II 1 b aa der Gründe). Bei diesen beruht die eingeschränkte Geltung des Betriebsverfassungsgesetzes ausschließlich auf ihrem besonderen Unternehmenszweck. Die damit verbundene Privilegierung hält sich zwar im Rahmen des dem Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der betrieblichen Mitbestimmung zustehenden Entscheidungsspielraums und ist deshalb mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Der fehlende Bezug zu den besonderen Freiheitsrechten des Grundgesetzes und die durch § 118 Abs. 1 BetrVG vermittelte Begünstigung bei der Geltung des Betriebsverfassungsgesetzes gebieten es aber, bei Arbeitgebern, die unmittelbar und überwiegend karitativen oder erzieherischen Bestimmungen dienen, für die Tendenzträgereigenschaft ihrer Beschäftigten ein höheres Maß an Einflussnahme auf die geschützte Tendenz zu verlangen, als bei den anderen von § 118 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erfassten Arbeitgebern (BAG 14. September 2010 - 1 ABR 29/09 - Rn. 24, BAGE 135, 291).

23(3) Bei Arbeitgebern, deren unternehmerische Betätigung einem besonderen Grundrechtsschutz unterliegt, können die Voraussetzungen für die Tendenzträgereigenschaft einzelner Arbeitnehmer schon dann erfüllt sein, wenn jenen in nicht völlig unbedeutendem Umfang Arbeiten übertragen sind, durch die sie einen bestimmenden Einfluss auf die grundrechtlich geschützte Tendenzverwirklichung des Arbeitgebers nehmen können (BAG 20. April 2010 - 1 ABR 78/08 - Rn. 21, BAGE 134, 62).

24(4) Bei Arbeitgebern, bei denen der durch § 118 Abs. 1 BetrVG vermittelte Grundrechtsbezug einen so weitgehenden Schutz nicht erfordert, setzt die Tendenzträgereigenschaft der von ihnen beschäftigten Arbeitnehmer hingegen voraus, dass diese bei den tendenzbezogenen Tätigkeitsinhalten im Wesentlichen frei über die Aufgabenerledigung entscheiden können. Die Möglichkeit zur unmittelbaren Einflussnahme auf die vom Unternehmen verfolgte karitative oder erzieherische Tendenz fehlt, wenn sie bei den tendenzbezogenen Tätigkeiten über keinen oder nur einen geringfügigen Gestaltungsfreiraum verfügen, etwa weil sie einem umfassenden Weisungsrecht oder tendenzbezogenen Sachzwängen ausgesetzt sind (BAG 12. November 2002 - 1 ABR 60/01 - zu B II 2 b bb [2] der Gründe, BAGE 103, 329). Es fehlt dann an der Möglichkeit zur prägenden Einflussnahme auf die Tendenzverwirklichung ihres Arbeitgebers. Eine Vorgesetztenstellung allein vermag die Tendenzträgereigenschaft allerdings noch nicht zu begründen. Der Arbeitnehmer muss vielmehr durch seine Weisungen gerade auf die unmittelbar von dem Arbeitgeber verwirklichte Tendenz Einfluss nehmen. Andererseits setzt die Tendenzträgereigenschaft nicht notwendig die alleinige Entscheidungsbefugnis des Arbeitnehmers voraus. Ein inhaltlich prägender Einfluss auf die karitative oder erzieherische Tendenzverwirklichung kann auch dann anzunehmen sein, wenn der Arbeitnehmer in bedeutende planerische, konzeptionelle oder administrative Entscheidungen in dem tendenzgeschützten Bereich einbezogen ist und sein Beitrag vom Arbeitgeber aufgrund seiner besonderen Fachkunde nicht übergangen werden kann. In zeitlicher Hinsicht reicht ein unbedeutender Anteil der tendenzbezogenen Aufgaben an der Arbeitszeit des Arbeitnehmers ebenfalls nicht aus. Für die Annahme einer Tendenzträgereigenschaft ist regelmäßig ein bedeutender Anteil an seiner Gesamtarbeitszeit erforderlich. Nur unter diesen Voraussetzungen ist die durch § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG bewirkte Begünstigung der Unternehmen mit einer karitativen oder erzieherischen Zweckbestimmung gerechtfertigt (BAG 14. September 2010 - 1 ABR 29/09 - Rn. 26, BAGE 135, 291).

25cc) Entgegen der Auffassung des Arbeitgebers kann dieser für sein Unternehmen keinen Grundrechtsschutz in Anspruch nehmen, der es rechtfertigt, ihn bei der Beurteilung der Tendenzträgereigenschaft einem durch die besonderen Freiheitsrechte des Grundgesetzes geschützten Unternehmen gleichzustellen. Der Arbeitgeber nimmt die besonders ausgestaltete Rechtsposition, die den von ihm betreuten behinderten Menschen zusteht, nicht als eigene wahr.

26(1) Der Arbeitgeber ist nicht nach Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG Grundrechtsträger. Nach dieser Norm darf niemand wegen seiner Behinderung benachteiligt werden. Der Arbeitgeber nimmt gegenüber dem Betriebsrat nicht die Rechte der von ihm betreuten Menschen mit Behinderungen wahr. Die vom Arbeitgeber satzungsmäßig gewährten Hilfen vermittelt ihm weder unmittelbar noch mittelbar eine durch Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG geschützte Rechtsposition. Ebenso wenig nimmt der Arbeitgeber im vorliegenden Verfahren etwaige aus dieser Vorschrift abzuleitende Leistungs- und Teilhaberechte als Prozessstandschafter für die von ihm betreuten Schüler wahr.

27(2) Dies gilt gleichermaßen für die Rechte, die Menschen mit Behinderungen nach der UN-Behindertenrechtskonvention (UN-BRK) zustehen, die in Deutschland Gesetzeskraft hat (Gesetz zu dem Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 13. Dezember 2006 über die Rechte von Menschen mit Behinderungen sowie zu dem Fakultativprotokoll vom 13. Dezember 2006 zum Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen vom 21. Dezember 2008, BGBl. II S. 1419). Nach Art. 5 Abs. 2 UN-BRK verbieten die Vertragsstaaten jede Diskriminierung aufgrund von Behinderung und garantieren Menschen mit Behinderungen gleichen und wirksamen rechtlichen Schutz vor Diskriminierung, gleichviel aus welchen Gründen. Sie anerkennen unter den in Art. 24 UN-BRK bestimmten Voraussetzungen das Recht von Menschen mit Behinderungen auf Bildung. Es kann zugunsten des Arbeitgebers unterstellt werden, dass die in Deutschland erst am 26. März 2009 und damit nach der Einstellung von Herrn D im August 2008 als Bundesrecht in Kraft getretene UN-BRK (Bekanntmachung vom 5. Juni 2009, BGBl. II S. 812) als Auslegungshilfe für die Bestimmung der karitativen Zwecksetzung iSd. § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG orientierend herangezogen werden kann. Aus der Konvention folgt aber nicht, dass die von dieser gewährleistete Rechtsstellung der Menschen mit Behinderungen vom Arbeitgeber gegenüber dem Betriebsrat wahrgenommen wird.

28dd) Das Landesarbeitsgericht hat in rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstandender Weise die Tendenzträgereigenschaft von Herrn D verneint.

29(1) Bei der Bewertung des Gestaltungsfreiraums eines im tendenzgeschützten Bereich beschäftigten Arbeitnehmers steht dem Gericht der Tatsacheninstanz ein Beurteilungsspielraum zu. Dessen fallbezogene Würdigung ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur daraufhin überprüfbar, ob der Sachverhalt fehlerfrei festgestellt wurde, die Bewertungsmaßstäbe nicht verkannt sind und die Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Punkte vertretbar erscheint (BAG 14. September 2010 - 1 ABR 29/09 - Rn. 27, BAGE 135, 291).

30(2) Hiernach ist Herr D in Bezug auf die karitative Tendenz des Arbeitgebers kein Tendenzträger.

31(a) Das Landesarbeitsgericht ist von einem zutreffenden Beurteilungsmaßstab ausgegangen. Es hat in Übereinstimmung mit der Senatsrechtsprechung angenommen, dass die Tendenzträgereigenschaft einen prägenden Einfluss auf die karitative Tendenzverwirklichung des Arbeitgebers voraussetzt.

32(b) Die tatrichterliche Würdigung des Beschwerdegerichts lässt einen rechtsbeschwerderechtlich erheblichen Rechtsfehler nicht erkennen. Danach prägt die Tätigkeit von Herrn D die karitative Tendenzverwirklichung des Arbeitgebers nicht. Nach den von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts kann Herr D seine Betreuungsaufgaben nicht im Wesentlichen frei von Weisungen ausüben. Diese werden nur in Abstimmung mit den Lehrkräften und der Schulleitung wahrgenommen. Dass ihm bei seiner koordinierenden Teamleitertätigkeit überhaupt nennenswerte Gestaltungsfreiräume verbleiben, ist weder vom Arbeitgeber vorgetragen noch in sonstiger Weise ersichtlich. Die von ihm angeführten konzeptionellen Tätigkeitsinhalte von Herrn D betreffen überdies nicht dessen geschützte karitative Tendenz. Dass der Arbeitgeber auch eine erzieherische Tendenz iSd. § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG verfolgt, haben die Tatsacheninstanzen nicht festgestellt. Daneben ist weder offenkundig noch vom Arbeitgeber dargetan, dass Herr D seine Arbeitsaufgaben in Bezug auf eine erzieherische Tendenz weisungsfrei ausübt und der Umfang dieser Tätigkeiten in zeitlicher Hinsicht seine Tendenzträgereigenschaft begründen könnte.

33II. Die Rechtsbeschwerde des Arbeitgebers ist erfolgreich, soweit sie die auf die Arbeitnehmer B und H bezogenen Aufhebungsanträge betrifft. Das Landesarbeitsgericht hat den Anträgen zu Unrecht entsprochen. Diese sind unbegründet, weil die ihnen zugrunde liegenden personellen Maßnahmen beendet sind.

341. Bei dem Antrag auf Aufhebung einer personellen Einzelmaßnahme nach § 101 BetrVG handelt es sich um einen Leistungsantrag, für den es zwar der Darlegung eines besonderen Rechtsschutzinteresses nicht bedarf. Der Antrag wird jedoch unbegründet, wenn die im Antrag bezeichnete personelle Einzelmaßnahme durch Zeitablauf geendet hat. Dies ist vorliegend der Fall.

352. Gegenstand der erstinstanzlich erhobenen Aufhebungsanträge waren die befristeten Einstellungen des Arbeitnehmers B vom 21. August 2008 und der Arbeitnehmerin H vom 8. September 2008. Diesen hat das Arbeitsgericht entsprochen. Über die Berechtigung der im Jahr 2009 durchgeführten personellen Maßnahmen hat das Arbeitsgericht nicht entschieden. Dieser Verfahrensgegenstand ist auch nicht wirksam in das Beschwerdeverfahren eingeführt worden. Dazu hätte es einer entsprechenden förmlichen Antragserweiterung durch den Betriebsrat bedurft, die dieser nur im Wege der Anschlussbeschwerde (§ 87 Abs. 2 Satz 1, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 524 Abs. 1 ZPO) in das zweitinstanzliche Verfahren einbringen konnte. Eine solche Anschlussbeschwerde hat der Betriebsrat aber nicht eingelegt.

363. Der durch den erstinstanzlich gestellten Aufhebungsantrag bestimmte Verfahrensgegenstand ist nicht dadurch erweitert worden, dass das Landesarbeitsgericht über die Aufhebung der Einstellungen der Arbeitnehmer B und H zum 25. Juni 2009 entschieden hat. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts ist insoweit gegenstandslos. Sie verstößt gegen § 308 Abs. 1 ZPO. Das Landesarbeitsgericht hat über Anträge des Betriebsrats befunden, die dieser nicht gestellt hatte. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist aufgrund der erstinstanzlich erhobenen und im weiteren Verfahren nicht wirksam geänderten Anträge ausschließlich die Aufhebung der bis zum 30. März 2009 befristeten Einstellung von Herrn B sowie die auflösend bedingte befristete Einstellung von Frau H. Beide Maßnahmen waren bereits vor der Anhörung vor dem Landesarbeitsgericht beendet. Dies führt zur Abweisung der diese Arbeitnehmer betreffenden Aufhebungsanträge.