Gründe

1I. Die Beklagte hat den gerichtlichen Sachverständigen wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt, nachdem er sein schriftliches Gutachten erstattet hat. Dessen Inhalt habe ihr Veranlassung gegeben, ihre Prozessbevollmächtigten mit einer Internetrecherche zum beruflichen Hintergrund des Sachverständigen zu beauftragen. Diese Recherche habe ergeben, dass der gerichtliche Sachverständige am 9. März 2009 auf dem von der Streithelferin ausgerichteten "Internationalen Wissenschaftlichen Forum zur X.              " einen Vortrag zum Thema "X.  im täglichen Einsatz" gehalten und am 17. Juni 2010 im Rahmen eines auf dem 13. Jahreskongress der Deutschen Gesellschaft für Y.               e.V. von der Streithelferin gesponserten Workshops zum Thema "X.  im ambulanten Einsatz" vorgetragen habe. Die hieraus und aus weiteren Umständen und Zusammenhängen (nachstehend II 2) ersichtlichen Beziehungen zur Streithelferin gingen deutlich über das hinaus, was als Austausch zwischen niedergelassenen Ärzten und Unternehmen, deren Produkte sie verwendeten, üblich sei, und begründe die Besorgnis der Befangenheit.

2II. Das Gesuch war zurückzuweisen.

31. Es ist unzulässig, soweit die Beklagte sich dafür auf die vom Sachverständigen am 9. März 2009 und 17. Juni 2010 gehaltenen Vorträge stützt.

4a) Die Ablehnung eines Sachverständigen ist nach Verkündung oder Zustellung des Beschlusses über seine Bestellung (hier: im April 2011) nur zulässig, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass er ohne sein Verschulden verhindert war, den Ablehnungsgrund früher geltend zu machen (§ 406 Abs. 2 ZPO). An dieser Glaubhaftmachung fehlt es.

5b) Entsprechend seiner neueren ständigen Praxis hat der Senat den Parteien und der Streithelferin vor Beauftragung des gerichtlichen Sachverständigen aufgegeben, fachlich qualifizierte und unabhängige Sachverständige vorzuschlagen und danach Gelegenheit gegeben, wechselseitig zu den jeweils unterbreiteten Vorschlägen Stellung zu beziehen. Zu den übereinstimmend von den Klägerinnen und der Streithelferin vorgeschlagenen Personen, Dr. G.     als dann beauftragtem Sachverständigen und Prof. Dr. R., haben die seinerzeitigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten in deren Namen und Vollmacht erklärt, dass gegen sie keine Einwände bestünden.

6c) Vor diesem Hintergrund kann es nicht als unverschuldet angesehen werden, dass die Beklagte ihr Ablehnungsgesuch nicht früher angebracht hat.

7Für die Parteien besteht im Allgemeinen keine Verpflichtung, Erkundigungen darüber anzustellen, ob ein Ablehnungsgrund in Betracht kommt. Jedoch kann im Einzelfall Abweichendes gelten, denn konkreten Anhaltspunkten für das Vorliegen eines Ablehnungsgrundes muss die Partei aufgrund ihrer Prozessförderungspflicht nachgehen. Zumutbare Nachforschungen muss die Partei auch dann anstellen, wenn ihr bekannt ist, dass die Gewinnung des Sachverständigen wegen der Besonderheiten des Falls außergewöhnliche Schwierigkeiten bereitet (BGH, Beschluss vom 23. September 2008 - X ZR 135/04, GRUR 2009, 92 = NJW 2009, 84 - Sachverständigenablehnung III). Entsprechendes gilt, wenn die Partei im Patentnichtigkeitsverfahren die ihr vom Gericht eingeräumte Gelegenheit wahrnimmt, zu Sachverständigenvorschlägen der Gegenseite Stellung zu nehmen.

8Die Findung eines geeigneten Sachverständigen ist in Patentnichtigkeitsverfahren nicht nur deswegen regelmäßig schwierig, weil die wünschenswerte Qualifikation des Sachverständigen eng mit der gegebenenfalls nicht einfach zu beantwortenden und zwischen den Parteien streitigen Frage zusammenhängt, über welche Ausbildung und Erfahrung der Fachmann verfügt, der im Prioritätszeitpunkt mit der Lösung des dem Streitpatent zugrunde liegenden technischen Problems beauftragt worden wäre. Es kommt vielmehr hinzu, dass in vielen Fällen notwendigerweise mehr oder weniger enge fachliche und berufliche Beziehungen zwischen den als Sachverständige in Betracht kommenden Wissenschaftlern, die auf dem betreffenden Gebiet forschen und lehren, und denjenigen am Patentnichtigkeitsverfahren beteiligten Unternehmen bestehen, die auf diesem Gebiet tätig sind und sich ihrerseits mit Forschung und Entwicklung befassen. Für die Parteien erkennbares Ziel ihrer Einbindung in die Sachverständigensuche ist es daher, ihre Fach- und Sachkunde nicht nur hinsichtlich der Qualifikationsanforderungen, sondern auch hinsichtlich etwaiger Bedenken zu nutzen, die gegen die Bestellung eines Sachverständigen wegen eines zu starken Näheverhältnisses des Vorgeschlagenen zu einer Prozesspartei oder einem am Verfahrensausgang interessierten Wettbewerber bestehen könnten. Dies ermöglicht es dem Gericht, Bedenken schon im Vorfeld der Beauftragung Rechnung zu tragen und nicht erst - wie hier - nach der Erstellung des schriftlichen Gutachtens mit der Folge eines beträchtlichen Zeitverlusts bei einer erfolgreichen Ablehnung.

9Im Streitfall kann dahinstehen, ob sich hieraus eine Obliegenheit der Parteien ergibt, zur Qualifikation und Unabhängigkeit der von den jeweiligen Prozessgegnern vorgeschlagenen Sachverständigen Nachforschungen anzustellen, um diesbezüglich gegebenenfalls Einwendungen erheben zu können. Denn jedenfalls handelt eine Partei, die über keinerlei Informationen zur Person des vorgeschlagenen Sachverständigen verfügt, schuldhaft im Sinne von § 406 Abs. 2 ZPO, wenn sie, ohne zumindest einfache und ohne weiteres mögliche Erkundigungen wie etwa durch eine Internetrecherche eingeholt zu haben, die Erklärung abgibt, gegen die als Sachverständigen vorgeschlagene Person bestünden keine Einwände.

10Die Beklagte macht diesbezüglich lediglich geltend, ihr als einem in den Vereinigten Staaten von Amerika ansässigen Unternehmen sei der Sachverständige nicht bekannt gewesen, so dass sie keine Veranlassung gehabt habe, an seiner Unbefangenheit zu zweifeln. Damit ist nach Sinn und Zweck der Gewährung rechtlichen Gehörs zu den wechselseitig vorgeschlagenen Sachverständigen fehlendes Verschulden an der verspäteten Geltendmachung des Ablehnungsgrundes schon nicht dargelegt. Auch wenn die Beklagte erwarten durfte, dass die Klägerinnen und ihre Streithelferin Verbindungen zu den vorgeschlagenen Personen offenlegen würden, hatte sie angesichts der ihr vom Senat eingeräumten Gelegenheit zur Stellungnahme dennoch Veranlassung, über Personen, die ihr nicht bekannt waren, Informationen einzuholen, die ihr ohne weiteres zugänglich waren. Um solche Informationen handelt es sich nach ihrem eigenen Vorbringen bei den hier in Rede stehenden Umständen.

112. Dass der Sachverständige auch nach der Bekanntgabe seiner Bestellung auf von der Streithelferin gesponserten Veranstaltungen Vorträge gehalten hat und dass die Streithelferin den Aufbau der Akademie H.    und der        Arbeitsgemeinschaft für Z.     , deren Geschäftsführer und Gesellschafter bzw. Gründungsmitglied der Sachverständige ist, unterstützt hat, begründet die Besorgnis der Befangenheit nach den gesamten Umständen nicht. Unstreitig hat auch die alleinige (seinerzeitige) Lizenznehmerin der Beklagten   den Aufbau dieser beiden Einrichtungen unter-stützt, und sie hat, wie die Beklagte selbst vorträgt, auch Veranstaltungen, auf denen der Sachverständige Vorträge gehalten hat, als Hauptsponsor im Ganzen unterstützt. Sie hat außerdem auch selbst einen entsprechenden Workshop gesponsert. Dass der gerichtliche Sachverständige dort nicht vorgetragen hat, ist zumindest ohne zusätzliche Umstände unerheblich.

12Nach allem stellen weder die Beteiligung des Sachverständigen an den beiden Einrichtungen noch seine Vortragstätigkeit Umstände dar, die durchgreifende Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Sachverständigen wecken. Dass bestimmte Einrichtungen und Veranstaltungen von Konkurrenten durch Sponsoring und ähnliche Maßnahmen unterstützt werden, deutet auf ein allseitiges und beständiges Interesse aller Marktbeteiligten hin, bei den Disponenten ihrer Erzeugnisse präsent zu sein. Personen, die als Geschäftsführer einer Einrichtung oder als Referent auf einem Kongress mittelbar von der Förderung profitieren, sind deshalb aus der Sicht einer besonnenen Partei nicht dem Lager eines einzelnen unterstützenden Unternehmens zuzurechnen, sofern nicht im Einzelfall zusätzliche Umstände hinzutreten, die eine solche Schlussfolgerung nahelegen. Solche Umstände sind im Streitfall weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

133. Soweit der Sachverständige im Vorfeld seiner Bestellung die Frage des Senats, ob er zu einer der Parteien oder deren Vertreter in irgendeiner Beziehung stehe, verneint hat, beruht dies, wie aus seiner Stellungnahme zum Ablehnungsgesuch zu schließen ist, auf der Einschätzung, dass erst Beraterverträge oder ähnlich enge Beziehungen bedenklich sein könnten. Dieser Bewertung kann zwar nicht beigetreten werden, vielmehr wäre es angebracht gewesen, die Aktivitäten und Zusammenhänge, die Gegenstand des Ablehnungsgesuchs sind, offenzulegen. Dass der Sachverständige dies anders bewertet hat, begründet die Besorgnis der Befangenheit nach den gesamten Umständen aber ebenfalls nicht.

Meier-Beck                                             Gröning                                              Bacher

                              Hoffmann                                            Schuster