Gründe

6Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

7Auf das Rechtsverhältnis der Parteien sind mit Ausnahme der Verjährungsvorschriften (Art. 229 § 6 EGBGB) die bis 31. Dezember 2001 geltenden Rechtsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1, § 6 EGBGB).

I.

8Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Klägerin stehe gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. zu. Der Beklagte habe die ihm obliegende Bauüberwachungspflicht schuldhaft verletzt und hafte daher für den sich aus der mangelhaften Errichtung der Wintergartenanbauten im zweiten Obergeschoss und im Dachgeschoss ergebenden Schaden.

9Der erst im Jahr 2006 geltend gemachte Anspruch auf Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zum Schadensersatz wegen unzureichender Wärmedämmung und fehlerhafter Konstruktion des Wintergartens in der Wohnung im zweiten Obergeschoss und im Dachgeschoss sei jedoch verjährt. Gleiches gelte für die Schadensersatzansprüche der Klägerin wegen entgangener Mieteinnahmen in der bis 30. Juni 2008 bezifferten Höhe von 46.800 € und den für die Folgezeit gestellten Feststellungsantrag. Der Beklagte, der die Einrede der Verjährung erhoben habe, könne daher die Erfüllung dieser Ansprüche verweigern.

10Die Klägerin habe die Architektenleistungen (zunächst) nicht abgenommen und damit die fünfjährige Gewährleistungsfrist nicht in Gang gesetzt. Die Abnahme sei auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. Die Klägerin habe zwar wegen der Mängel am Wintergarten bereits im Jahre 1997 Schadensersatzansprüche geltend gemacht und mit einem Teilbetrag gegen den Honoraranspruch des Beklagten aufgerechnet. Dies habe aber nicht zum Untergang des Erfüllungsanspruchs geführt, weil sie weiterhin Erfüllung des Architektenvertrags, insbesondere der Leistungsphase 9 des § 15 Abs. 2 HOAI a.F., vom Beklagten verlangt habe.

11Mangels Abnahme der Architektenleistungen habe die Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F. 30 Jahre betragen. Seit Inkrafttreten der Schuldrechtsreform betrage diese Frist gemäß § 195 BGB n.F. nur noch drei Jahre und sei ab dem 1. Januar 2002 zu berechnen. Da die Klägerin seit Dezember 1997 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners gehabt habe, sei die dreijährige Verjährungsfrist Ende 2004 abgelaufen. Die erst danach geltend gemachten Ansprüche seien daher verjährt.

II.

12Das hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Begründung des Berufungsgerichts trägt die Abweisung der Klageforderungen wegen Verjährung nicht.

131. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts steht der Klägerin gegen den Beklagten wegen schuldhafter Verletzung der Bauüberwachungspflicht gemäß § 635 BGB a.F. ein Anspruch auf Ersatz des Schadens zu, der auf die unzureichende Wärmedämmung und die fehlerhafte Konstruktion des Wintergartens im zweiten Obergeschoss und im Dachgeschoss zurückzuführen ist.

142. Unzutreffend ist die Annahme des Berufungsgerichts, der Schadensersatzanspruch der Klägerin sei mit dem 31. Dezember 2004 verjährt.

15a) Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzansprüche mangels Abnahme der 30-jährigen Regelverjährung des § 195 BGB a.F. unterlagen. Es folgt damit der früheren Rechtsprechung des Senats zu den Fällen, in denen der Besteller Schadensersatz nach § 635 BGB a.F. verlangte, ohne die Architektenleistungen abgenommen oder die Abnahme endgültig verweigert zu haben. Der Senat hatte entschieden, dass für diesen, eine Abnahme nicht voraussetzenden Gewährleistungsanspruch die 30-jährige Verjährung gelte. Die fünfjährige Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. greife nicht ein, weil sie gemäß § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. erst mit der Abnahme bzw. deren endgültiger Verweigerung zu laufen beginne (BGH, Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 162/97, BauR 2000, 128, 129 = NZBau 2000, 22 = ZfBR 2000, 97).

16b) Der Senat hat insoweit seine Rechtsprechung nach Erlass des Berufungsurteils geändert. Er hat mit Urteil vom 8. Juli 2010 (VII ZR 171/08, BauR 2010, 1778 = NZBau 2010, 768 = ZfBR 2010, 773) darauf hingewiesen, dass Ansprüche wegen Mängeln einer Werkleistung aufgrund von Verträgen, die vor dem 1. Januar 2002 geschlossen worden sind, bereits vor der Abnahme entstehen können. Er hat zudem entschieden, dass der Lauf der Verjährungsfrist für diese Ansprüche nach § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. zu bestimmen ist und grundsätzlich erst mit der Abnahme beginnt. Gleiches gilt, wenn der Besteller das Werk zwar nicht abgenommen hat, er aber gleichwohl keine Erfüllung des Vertrages mehr verlangt oder das vertragliche Erfüllungsverhältnis aus anderen Gründen in ein Abwicklungs- und Abrechnungsverhältnis umgewandelt wird. Das gilt auch für die Verjährung des auf Schadensersatz gerichteten Anspruchs gegen den Architekten wegen fehlerhafter Leistungen, die sich bereits im Bauwerk verkörpert haben. Dieser nach § 635 BGB a.F. zu ersetzende Mangelfolgeschaden unterfällt ebenfalls der Verjährungsregelung des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.

17An dieser neuen Rechtsprechung hält der Senat fest. Auf am 1. Januar 2002 bestehende und noch nicht verjährte Ansprüche sind gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung anzuwenden, soweit nicht der Beginn, die Hemmung, die Ablaufhemmung und der Neubeginn der Verjährung vor dem 1. Januar 2002 zu beurteilen sind. Auf die Verjährung eines am 1. Januar 2002 noch nicht verjährten Schadensersatzanspruchs gemäß § 635 BGB a.F. findet § 634a BGB n.F. Anwendung. Zwar wird diese Vorschrift in § 634 BGB n.F., auf den § 634a Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. Bezug nimmt, nicht erwähnt. Das liegt aber lediglich daran, dass die Anspruchsgrundlagen wegen Mängeln (§ 633 Abs. 2 Satz 1, § 635 i.V.m. § 634 BGB a.F.) aus Verträgen, die vor dem 1. Januar 2002 geschlossen worden sind, überhaupt nicht genannt werden, obwohl sie nach der Systematik des Gesetzes den neuen Verjährungsregelungen unterfallen. Deshalb gehört auch der gemäß § 635 BGB a.F. entstandene Schadensersatzanspruch wegen Mängeln zu den in § 634a Abs. 1 BGB n.F. in Bezug genommenen Ansprüchen. Denn bei diesem Anspruch handelt es sich ebenso wie bei den in § 634 Nr. 4 BGB n.F. erwähnten Ansprüchen um einen Schadensersatzanspruch wegen Mängeln. Der Umstand, dass ein solcher Anspruch nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Recht auch vor der Abnahme entstehen konnte, ändert daran nichts. Ob die Entstehung von Ansprüchen gemäß § 634 BGB n.F., der auf nach dem 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge anwendbar ist, die Abnahme des Werkes voraussetzt, spielt hierfür keine Rolle und kann weiterhin offen bleiben (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - VII ZR 171/08, BauR 2010, 1778 = NZBau 2010, 768 = ZfBR 2010, 773).

III.

18Danach kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Der Senat kann nicht selbst darüber entscheiden, ob der Anspruch verjährt ist. Die Abnahme der Architektenleistungen, die nach § 634a Abs. 2 BGB n.F. Voraussetzung für den Beginn der Verjährung ist, ist erst während des Berufungsverfahrens erfolgt. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob davor Umstände gegeben waren, nach denen eine Erfüllung des Vertrages nicht mehr in Betracht kam. Insoweit hat es lediglich darauf hingewiesen, dass in dem Verlangen nach Schadensersatz im Jahr 1997 keine Erfüllungsverweigerung gelegen habe, weil die Klägerin noch Leistungen der Leistungsphase 9 nach § 15 Abs. 2 HOAI a.F. gefordert habe. Diese Ausführungen begegnen keinen Bedenken. Soweit der Senat im Urteil vom 8. Juli 2010 (aaO Rn. 23) ausgeführt hat, in den Fällen, in denen die Ansprüche des Bestellers auf Wandelung, Minderung oder Schadensersatz ausnahmsweise nicht von der Bestimmung einer Mängelbeseitigungsfrist abhingen, führe spätestens die Geltendmachung eines dieser Rechte zum Beginn der Verjährung, hat er die Fälle im Blick gehabt, in denen ansonsten keine Erfüllung des Vertrages mehr in Betracht kommt. Gleiches gilt für die Erwägungen, nach denen der Erfüllungsanspruch nach einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung erlischt.

19Der Umstand, dass die Klägerin im Jahre 1997 noch Erfüllung des Vertrages gefordert hat, schließt es nicht aus, dass das Vertragsverhältnis in einem Zeitraum von mehr als fünf Jahren vor Erweiterung der Klage im Jahre 2006 in ein Abwicklungsverhältnis umgestaltet worden ist. Das kann vor allem dann der Fall sein, wenn Leistungen der Leistungsphase 9 nach § 15 Abs. 2 HOAI a.F. und auch sonstige Erfüllungsleistungen aus dem Architektenvertrag nicht mehr in Betracht kamen.

20Ist die Klage in unverjährter Zeit im Jahre 2006 erweitert worden, ist damit auch die Verjährung der erst im Jahre 2008 erhobenen Ansprüche gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. gehemmt worden. Denn insoweit handelt es sich um wegen unzureichender Wärmedämmung und fehlerhafter Konstruktion des Wintergartens im zweiten Obergeschoss und im Dachgeschoss entstandene Folgeschäden, die von dem Feststellungsantrag erfasst werden.

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                    Eick                                 Halfmeier