Gründe

I.

Das Berufungsgericht hat die Feststellungsklage als unbegründet angesehen. Es hat den Feststellungsantrag - nach entsprechender Klarstellung durch die Klägerin - dahin ausgelegt, dass er sich nur auf solche Werbespots beziehe, hinsichtlich deren die Komponisten sowohl mit der Verwendung ihrer Musik zur Herstellung der Werbespots als auch mit der Eigenwerbung der Klägerin einverstanden gewesen seien. Es hat angenommen, die Beklagte sei berechtigt, bezüglich derartiger Werbespots von der Klägerin nach § 242 BGB Auskunft und nach § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG (a.F.) oder § 97 Abs. 3 UrhG (a.F.) i.V. mit § 812 BGB im Wege der Lizenzanalogie Vergütung zu verlangen. Hierzu hat das Berufungsgericht ausgeführt:

Die Bestimmung des § 1 lit. h Abs. 2 und 3 der Berechtigungsverträge in der Fassung vom 25./26. Juni 2002 und vom 28./29. Juni 2005 sei dahin auszulegen, dass die Berechtigten der Beklagten damit das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung von Musikwerken durch Bereithalten von mit der betreffenden Musik unterlegten Werbespots auf Internetseiten zum Zwecke der Eigenwerbung übertrügen. Die Regelung des § 1 lit. k Abs. 1 der Berechtigungsverträge behalte den Berechtigten nur die Einwilligung zur Benutzung eines Werkes zur Herstellung von Werbespots vor. Habe der Urheber die Einwilligung zur Verbindung seines Musikwerkes mit Werbung erteilt, sei die anschließende Vervielfältigung, Verbreitung oder Wiedergabe des Werkes von den nach § 1 lit. h Abs. 2 und 3 der Berechtigungsverträge eingeräumten Rechten umfasst.

II.

Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Die Feststellungsklage ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts begründet. Die Beklagte kann von der Klägerin wegen der Benutzung von Musikwerken im Internet zur Eigenwerbung weder Auskunft noch Vergütung beanspruchen. Die Beklagte ist aufgrund der mit den Berechtigten geschlossenen Berechtigungsverträge nicht berechtigt, deren urheberrechtliche Nutzungsrechte hinsichtlich der Verwendung von Musikwerken zu Werbezwecken wahrzunehmen.

1.

Das Berufungsgericht ist ersichtlich davon ausgegangen, dass die Berechtigten der Beklagten durch den Abschluss von Berechtigungsverträgen in der Fassung der Beschlüsse der Mitgliederversammlung vom 25./26. Juni 2002 (GEMA Jahrbuch 2004/2005, S. 195) oder in der Fassung der Beschlüsse der Mitgliederversammlung vom 28./29. Juni 2005 (GEMA Jahrbuch 2006/2007, S. 176) urheberrechtliche Nutzungsrechte an den Musikwerken eingeräumt haben, die die Klägerin zur Herstellung der Werbespots verwendet, die sie auf ihrer Internetseite zur Eigenwerbung präsentiert. Dagegen hat die Revision keine Rügen erhoben.

2.

Das Berufungsgericht hat die Bestimmungen des § 1 lit. h Abs. 2 und 3 sowie des § 1 lit. k Abs. 1 dieser - insoweit jeweils wortgleichen - Berechtigungsverträge dahin ausgelegt, dass die Berechtigten der Beklagten damit das Recht zur Wahrnehmung einräumen, mit Musik unterlegte Werbespots zum Zwecke der Eigenwerbung auf Internetseiten öffentlich zugänglich zu machen, soweit der Berechtigte sich gegenüber dem Nutzer mit der Verwendung der Musik zur Herstellung der Werbespots und deren Nutzung zur Eigenwerbung einverstanden erklärt hat. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit Erfolg.

a)

Der Berechtigte räumt der GEMA nach § 1 lit. h Abs. 2 und 3 der Berechtigungsverträge folgende Rechte ein:

Das Recht, Werke der Tonkunst (mit oder ohne Text) in Datenbanken, Dokumentationssysteme oder in Speicher ähnlicher Art einzubringen.

Das Recht, Werke der Tonkunst (mit oder ohne Text), die in Datenbanken, Dokumentationssysteme oder in Speicher ähnlicher Art eingebracht sind, elektronisch oder in ähnlicher Weise zu übermitteln, einschließlich z.B. für mobile Internetnutzung und für Musiktauschsysteme.

Die Regelung des § 1 lit. k Abs. 1 der Berechtigungsverträge lautet:

Unberührt bleibt die Befugnis des Berechtigten, die Einwilligung zur Benutzung eines Werkes (mit oder ohne Text) zur Herstellung von Werbespots der Werbung betreibenden Wirtschaft, z.B. im Rundfunk (Hörfunk und Fernsehen) zu erteilen.

b)

Der Senat kann die Berechtigungsverträge ohne Bindung an die Auslegung des Berufungsgerichts selbst auslegen, weil deren Regelungen bundesweit angewandte Allgemeine Geschäftsbedingungen sind (vgl. BGH, Urt. v. 19.1.2006 - I ZR 5/03, GRUR 2006, 319, 321 Tz. 23 = WRP 2006, 476 - Alpensinfonie; Urt. v. 18.12.2008 - I ZR 23/06, GRUR 2009, 395 Tz. 23 = WRP 2009, 313 - Klingeltöne für Mobiltelefone).

aa)

Auch für die Auslegung von Wahrnehmungsverträgen mit Verwertungsgesellschaften ist der Übertragungszweckgedanke maßgeblich (BGHZ 142, 388, 396 - Musical-Gala, m.w.N.), der durch § 31 Abs. 5 UrhG (teilweise) gesetzlich geregelt ist (vgl. Schricker/Schricker, Urheberrecht, 3. Aufl., § 31 UrhG Rdn. 36). Sind bei der Einräumung eines Nutzungsrechts die Nutzungsarten nicht ausdrücklich einzeln bezeichnet, so bestimmt sich gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 UrhG nach dem von beiden Partnern zugrunde gelegten Vertragszweck, auf welche Nutzungsarten es sich erstreckt. Entsprechendes gilt nach § 31 Abs. 5 Satz 2 UrhG unter anderem für die Frage, ob ein Nutzungsrecht eingeräumt wird.

Nach diesen Grundsätzen kann nicht angenommen werden, dass die Berechtigten der Beklagten mit den Berechtigungsverträgen das Recht zur Nutzung der Musikwerke zu Werbezwecken zur Wahrnehmung eingeräumt haben (vgl. OLG Hamburg GRUR 1991, 599, 600 f.; OLG München ZUM 1997, 275, 278 f.; LG Düsseldorf ZUM 1986, 158, 159 f.; Schricker/v. Ungern-Sternberg a.a.O. Vor §§ 20 ff. UrhG Rdn. 21; Staudt in Kreile/Becker/Riesenhuber, Recht und Praxis der GEMA, 2. Aufl., Kap. 10 Rdn. 285; Wirtz in Bröcker/Czychowski/Schäfer, Praxishandbuch Geistiges Eigentum im Internet, 2003, § 8 Rdn. 209; Ventroni, Das Filmherstellungsrecht, 2001, S. 242 und 251; Russ, ZUM 1995, 32, 35; G. Schulze in Schulze, RzU, OLGZ 315, 7 ff.; a.A. Staats, Aufführungs-recht und kollektive Wahrnehmung bei Werken der Musik, 2004, S. 128; vgl. auch Schulze in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., Vor § 31 Rdn. 137; Schunke, Das Bearbeitungsrecht in der Musik und dessen Wahrnehmung durch die GEMA, 2008, S. 217 f.; Poll, WRP 2008, 1170 ff.). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Musikwerke für Fremdwerbung oder für Eigenwerbung verwendet werden und ob der Berechtigte sich gegenüber dem Nutzer mit der Verwendung der Musikwerke zur Herstellung der Werbespots einverstanden erklärt hat (a.A. Ulbricht, CR 2006, 468, 473).

bb)

Bei der Verwendung eines Musikwerkes zu Werbezwecken handelt es sich um eine Nutzungsart im Sinne von § 31 Abs. 5 UrhG. Unter Nutzungsart ist jede übliche, technisch und wirtschaftlich eigenständige und damit klar abgrenzbare Verwendungsform eines Werkes zu verstehen (BGHZ 95, 274, 283 f. - GEMA-Vermutung I; 145, 7, 11 - OEM-Version, jeweils m.w.N.). Die Verwendung zu Werbezwecken ist eine allgemein übliche und wirtschaftlich eigenständige Form der Nutzung von Musikwerken (OLG Hamburg GRUR 1991, 599,600; OLG München ZUM 1997, 275, 279; Schulze in Dreier/Schulze a.a.O. § 31 Rdn. 40; Staats a.a.O. S. 126; Ventroni a.a.O. S. 245; Schunke a.a.O. S. 216 f.; a.A. Poll, WRP 2008, 1170, 1172 f.). Dafür spricht auch die Erwähnung dieser Nutzungsform in § 1 lit. k Abs. 1 der Berechtigungsverträge.

cc)

Die Nutzung zu Werbezwecken ist bei der Einräumung von Nutzungsrechten durch § 1 lit. h der Berechtigungsverträge nicht ausdrücklich genannt.

(1)

Mit § 1 lit. h Abs. 2 und 3 der Berechtigungsverträge räumen die Berechtigten der Beklagten zwar bestimmte Rechte zur Nutzung von Musikwerken im Internet zur Wahrnehmung ein (vgl. Staudt a.a.O. Kap. 10 Rdn. 177 ff.). Von einer Nutzung der Musikwerke zu Werbezwecken ist hier jedoch keine Rede. In § 1 lit. k Abs. 1 der Berechtigungsverträge ist zwar die Benutzung eines Werkes zur Herstellung von Werbespots genannt. Mit dieser Bestimmung werden der Beklagten jedoch keine entsprechenden Nutzungsrechte eingeräumt. Vielmehr ist dort ausdrücklich festgehalten, dass die Befugnis des Berechtigten, die Einwilligung zur Benutzung eines Werkes (mit oder ohne Text) zur Herstellung von Werbespots der Werbung betreibenden Wirtschaft, z.B. im Rundfunk (Hörfunk und Fernsehen), zu erteilen, unberührt bleibt.

(2)

Auch eine Zusammenschau beider Regelungen rechtfertigt keine andere Beurteilung. Das Berufungsgericht hat die Bestimmung des § 1 lit. k Abs. 1 der Berechtigungsverträge dahin verstanden, dass sie dem Berechtigten nur die Einwilligung zur Benutzung des Werkes zur Herstellung von Werbespots vorbehält. Grund für diese Regelung sei, dass die Entscheidung, ob ein Musikwerk für Werbezwecke verwendet werde, das Urheberpersönlichkeitsrecht berühre. Dieses sei der Beklagten nicht zur Wahrnehmung eingeräumt. Habe der Urheber die Einwilligung zur Verbindung seines Musikwerkes mit einer Werbung erteilt, sei die anschließende Vervielfältigung, Verbreitung oder Wiedergabe urheberpersönlichkeitsrechtlich nicht mehr bedeutsam. Die betreffenden Rechte seien der Beklagten dann nach Maßgabe von § 1 lit. h Abs. 2 und 3 der Berechtigungsverträge zur Wahrnehmung eingeräumt.

Es kann - anders als das Berufungsgericht wohl gemeint hat - nicht angenommen werden, der Berechtigte habe dadurch, dass er sich ausdrücklich nur das Recht zur Einwilligung in die Verwendung der Musik zur Herstellung eines Werbespots vorbehalten habe, der Beklagten stillschweigend das Recht zur Verwertung des mit seiner Einwilligung hergestellten Werbespots zur Wahrnehmung eingeräumt. Eine solche Annahme verbietet sich bereits deshalb, weil die wirksame Einräumung eines Nutzungsrechts nach § 31 Abs. 5 Satz 1 UrhG grundsätzlich voraussetzt, dass die Nutzungsarten ausdrücklich einzeln bezeichnet sind. Darüber hinaus heißt es in der Bestimmung des § 1 lit. k Abs. 1 der Berechtigungsverträge nicht, dass der Berechtigte sich die Befugnis "vorbehält", die Einwilligung zur Benutzung des Werkes zur Herstellung von Werbespots zu erteilen, sondern, dass diese Befugnis "unberührt bleibt". Damit soll möglicherweise nur klargestellt werden, dass die dieser Bestimmung unmittelbar vorangehenden Regelungen, mit denen der Berechtigte der Beklagten das Recht zur Benutzung eines Werkes zur Herstellung von Filmwerken (§ 1 lit i Abs. 1 der Berechtigungsverträge) und Fernsehproduktionen (§ 1 lit. i Abs. 3 der Berechtigungsverträge) zur Wahrnehmung einräumt, nicht das Recht zur Benutzung des Werkes zur Herstellung von Werbespots umfassen (OLG München ZUM 1997, 275, 278 f.). Dieser Formulierung lässt sich jedenfalls nicht entnehmen, dass dieses Recht der Beklagten eingeräumt werden soll (OLG Hamburg GRUR 1991, 599, 600).

(3)

Bei der Nutzung eines Musikwerks zu Werbezwecken verhält es sich demnach grundsätzlich anders als bei dessen Nutzung als Ruftonmelodie oder Freizeichenuntermalungsmelodie (§ 1 lit. h Abs. 4 der Berechtigungsverträge) oder zur Herstellung von Filmwerken oder Fernsehproduktionen (§ 1 lit. i Abs. 1, 321 Tz. 26 und 34 - Alpensinfonie - und zum Klingeltonrecht BGH GRUR 2009, 395 Tz. 21 ff. und 29 ff. - Klingeltöne für Mobiltelefone). und 3 der Berechtigungsverträge). Da diese Nutzungsarten in den Berechtigungsverträgen bei der Einräumung von Nutzungsrechten ausdrücklich einzeln bezeichnet sind, sind der Beklagten die entsprechenden Nutzungsrechte zur Wahrnehmung eingeräumt, soweit die Berechtigungsverträge keine Einschränkungen oder Vorbehalte zugunsten des Berechtigten vorsehen (vgl. zum Film-herstellungsrecht BGH GRUR 2006, 319

dd)

Nach dem von den Parteien der Berechtigungsverträge zugrunde gelegten Vertragszweck kann gleichfalls nicht angenommen werden, dass die Berechtigten der Beklagten das Recht zur Nutzung von Musikwerken zu Werbezwecken eingeräumt haben. Einem Wahrnehmungsvertrag liegt maßgeblich der Zweck zugrunde, der Verwertungsgesellschaft die Rechte zur kollektiven Wahrnehmung einzuräumen, deren individuelle Wahrnehmung dem einzelnen Urheberberechtigten nicht möglich ist, während dem Urheberberechtigten die Rechte verbleiben sollen, die er selbst verwerten kann (vgl. BGHZ 95, 274, 283 - GEMA-Vermutung I; BGHZ 142, 388, 396 - Musical-Gala, m.w.N.).

Der Urheberberechtigte ist jedoch durchaus dazu in der Lage und hat auch ein erhebliches Interesse daran, das Recht zur Nutzung seines Werkes zu Werbezwecken selbst wahrzunehmen. Die Werbung betrifft, wie die Revision zutreffend geltend macht, ein Marktgeschehen, das ein freies Aushandeln des im Einzelfall angemessenen Entgelts für die Werknutzung erlaubt. Es liegt daher im Interesse des Berechtigten, das Entgelt für die Werknutzung zu Werbezwecken selbst aushandeln zu können und nicht an die Tarifbestimmungen oder Verteilungsschlüssel der Beklagten gebunden zu sein (vgl. OLG Hamburg GRUR 1991, 599, 600 f.; G. Schulze in Schulze, RzU, OLGZ 315, 7, 8; Ventroni a.a.O. S. 242).

III.

Danach ist der Feststellungsklage der Klägerin - unter Aufhebung des Berufungsurteils und Abänderung des Urteils des Landgerichts - mit der Kostenfolge aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO stattzugeben.