Gründe

Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Recht teilweise stattgegeben und dem Kläger die von ihm für das Jahr 2005 beanspruchte Novemberzahlung und die im April 2006 fällig gewordene Aprilzahlung größtenteils zugesprochen.

I. Dem Kläger steht für das Jahr 2005 eine Novemberzahlung iHv. 532,56 Euro brutto zu.

1. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass der Anspruch des Klägers auf diese Zahlung aus betrieblicher Übung folgt. Die Beurteilung, ob aus den vom Berufungsgericht festgestellten Tatsachen eine betriebliche Übung hinsichtlich der Gewährung von Leistungen entstanden ist oder nicht, unterliegt der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung (BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05 - BAGE 118, 360, 370 f.). Dieser Kontrolle halten die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts stand.

2. Nach den bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts erhielten der Kläger und die anderen in den Netzleitstellen in vollkontinuierlicher Wechselschicht tätigen Arbeitnehmer jedenfalls seit Ende der 80er Jahre bis zum Jahr 2003 jeweils im November vorbehaltlos eine im Vergleich zur tariflichen Weihnachtszuwendung höhere Zuwendung. Die Beklagte hat nach ihrem Eintritt in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zum 1. Juli 1992 in den dem Kläger erteilten Entgeltabrechnungen für November neben der tariflichen Weihnachtszuwendung jeweils eine Weihnachtszuwendung aus Dienstzeitzuschlägen gesondert ausgewiesen. Ihr Einwand, der Kläger habe die Voraussetzungen für das Entstehen einer betrieblichen Übung nicht dargelegt, trägt deshalb nicht. Für jährlich gezahlte Weihnachtszuwendungen besteht die Regel, dass eine dreimalige vorbehaltlose Gewährung zur Verbindlichkeit erstarkt (st. Rspr., vgl. BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 274 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 38; 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05 - BAGE 118, 360, 368 f.). Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, aufgrund der vorbehaltlosen, mehr als dreimaligen Zahlung einer Weihnachtszuwendung aus Dienstzeitzuschlägen habe sich die Beklagte nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung vertraglich zur Zahlung dieser Zuwendung verpflichtet, ist danach nicht zu beanstanden.

3. Allerdings konnte ein Anspruch des Klägers aus betrieblicher Übung nur entstehen, wenn es an einer anderen kollektiv- oder individualrechtlichen Grundlage für die Leistungsgewährung fehlte (st. Rspr., vgl. BAG 20. Juni 2007 - 10 AZR 410/06 - NZA 2007, 1293; 24. November 2004 - 10 AZR 202/04 - BAGE 113, 29, 39; 27. Oktober 2004 - 10 AZR 138/04 - EZA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 28; 9. Juni 1988 - 8 AZR 752/85 -). Zu Recht ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass es für die Novemberzahlung keine kollektivrechtliche Grundlage gab. Die von der AVE und der Gewerkschaft Öffentliche Dienste, Transport und Verkehr, Bezirksverwaltung Hessen, abgeschlossenen Rahmentarifverträge vom 19. Mai 1994 (RTV/1994) und vom 28. Mai 1998 (RTV/1998) begründeten ebenso wie der RTV/2002 keinen Anspruch auf eine Weihnachtszuwendung aus Dienstzeitzuschlägen. Das hat auch die Beklagte so gesehen. Sie hat diese tariflich nicht vorgesehene Zuwendung in den Entgeltabrechnungen für November deshalb neben der tariflichen Weihnachtszuwendung jeweils gesondert ausgewiesen.

4. Ohne Erfolg rügt die Beklagte, die Novemberzahlung sei aufgrund einer Nebenabrede geleistet worden, die zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedurft hätte. Allerdings regelte der am 1. Juli 1994 in Kraft getretene RTV/1994 bis zum 30. Juni 1998 in § 2 Abs. 2, dass Nebenabreden nur wirksam sind, wenn sie schriftlich vereinbart werden. Diese Tarifvorschrift hinderte jedoch nicht einen Anspruch des Klägers auf die Novemberzahlung aus betrieblicher Übung. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Novemberzahlung nicht Gegenstand einer Nebenabrede der Parteien gewesen.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. 7. Juli 1999 - 10 AZR 433/98 - ZTR 2000, 75; 25. Juli 1996 - 6 AZR 179/95 - BAGE 83, 338, 344; 7. Mai 1986 - 4 AZR 556/83 - BAGE 52, 33, 39) handelt es sich bei Vereinbarungen über die beiderseitigen Hauptrechte und Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis nach § 611 BGB, also bei Abreden über die Arbeitsvergütung und die Arbeitsleistung, nicht um Nebenabreden. Solche Vereinbarungen betreffen vielmehr den Kern des Arbeitsverhältnisses. Die Zusage einer höheren Arbeitsvergütung als der tariflich vorgesehenen Vergütung betrifft die Vergütungspflicht und damit eine Hauptpflicht aus dem Arbeitsvertrag (BAG 25. Juli 1996 - 6 AZR 179/95 - BAGE 83, 338, 344). Unerheblich ist, ob der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Vergleich zur tariflichen Vergütung ein höheres laufendes Arbeitsentgelt zahlt oder zusätzlich zum laufenden Arbeitsentgelt eine höhere Leistung erbringt als die tariflich vorgesehene Sondervergütung. In beiden Fällen liegt eine übertarifliche Vergütung vor. Berechnet ein Arbeitgeber eine Weihnachtszuwendung zu Gunsten des Arbeitnehmers bewusst abweichend von der tariflichen Regelung oder zahlt er zusätzlich zu einer tariflich geregelten Weihnachtszuwendung eine weitere Zuwendung, ist diese weitere Zuwendung nicht Gegenstand einer Nebenabrede.

b) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist für die Frage, ob die Novemberzahlung Gegenstand einer Nebenabrede war, ohne Bedeutung, welche Zwecke die Rechtsvorgängerin der Beklagten und die Beklagte mit der Novemberzahlung verfolgt haben. Darauf, ob es sich um eine Sonderleistung mit Mischcharakter oder Arbeitsentgelt im engeren Sinn oder im weiteren Sinn gehandelt hat, kommt es für die Frage einer übertariflichen Vergütung nicht an. Von den früher vielfach verwendeten Formulierungen "Sonderleistung mit Mischcharakter" oder "Arbeitsentgelt im engeren Sinn" oder "Arbeitsentgelt im weiteren Sinn" hat der Senat in seiner jüngeren Rechtsprechung bewusst abgesehen. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass ein Arbeitgeber in aller Regel jede Sondervergütung im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis und die Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Leistung der versprochenen Dienste erbringt.

5. Der Anspruch des Klägers auf die Novemberzahlung für das Jahr 2005 ist nicht gemäß § 26 Abs. 2 RTV/2002 verfallen. Nach dieser Tarifbestimmung müssen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis spätestens innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten nach Entstehen des Anspruchs schriftlich geltend gemacht werden. Bei Ablehnung durch den Arbeitgeber müssen sie innerhalb einer weiteren Ausschlussfrist von drei Monaten nach Zugang der schriftlichen Ablehnung gerichtlich geltend gemacht werden. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Kläger diese Fristen eingehalten hat. Dieser hat die von der Beklagten im November 2005 nicht geleistete Novemberzahlung mit einem Schreiben vom 21. Dezember 2005 beansprucht und nach der Ablehnung durch die Beklagte im Antwortschreiben vom 25. Januar 2006 seinen Anspruch auf Novemberzahlung für das Jahr 2005 mit seiner der Beklagten am 12. April 2006 zugestellten Klage vom 29. März 2006 gerichtlich geltend gemacht.

II. Dem Kläger steht aus betrieblicher Übung auch die ihm vom Landesarbeitsgericht zugesprochene Aprilzahlung iHv. 588,12 Euro brutto zu.

1. Die Beklagte hat nach den von ihr nicht mit Rügen angegriffenen und damit bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts dem Kläger diese tariflich nicht vorgesehene Sonderzahlung in den Jahren 1993 bis 1998 jeweils im April vorbehaltlos gewährt. Der Kläger hatte deshalb zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des RTV/1998 am 1. Juli 1998 bereits aus betrieblicher Übung einen vertraglichen Anspruch auf diese Zahlung. Deshalb kann dahingestellt bleiben, ob § 2 Abs. 2 RTV/1998, wonach nicht nur Nebenabreden, sondern auch Änderungen des Arbeitsvertrags zu ihrer Wirksamkeit schriftlich vereinbart werden mussten, das Entstehen einer betrieblichen Übung gehindert hätte.

2. Für die Aprilzahlung fehlte ebenso wie für die Novemberzahlung eine kollektivrechtliche Grundlage, die das Entstehen einer betrieblichen Übung gehindert hätte. Das hat auch die Beklagte so gesehen. Sie hat diese kollektivrechtlich nicht vorgesehene Zuwendung in den Entgeltabrechnungen für April jeweils neben der durch Betriebsvereinbarung geregelten Sonderzuwendung als Sonderzuwendung aus Dienstzeitzuschlägen gesondert ausgewiesen.

3. Die Aprilzahlung war ebenso wenig wie die Novemberzahlung Gegenstand einer Nebenabrede der Parteien. Sie betraf die Vergütungspflicht und damit eine Hauptpflicht der Beklagten aus dem Arbeitsverhältnis.

4. Ohne Erfolg rügt die Beklagte, der Anspruch des Klägers auf die im April 2006 fällig gewordene Aprilzahlung sei gemäß § 26 Abs. 2 RTV/2002 verfallen.

a) Der Kläger hat mit seinem Schreiben vom 21. Dezember 2005 nicht nur die Zahlung der Weihnachtszuwendung aus Dienstzeitzuschlägen verlangt, sondern auch ausdrücklich die Zahlung der Sonderzuwendung aus Dienstzeitzuschlägen. Selbst wenn zu Gunsten der Beklagten angenommen wird, dass der Kläger diese Zahlung nach § 26 Abs. 2 Satz 1 RTV/2002 nicht vor, sondern erst nach Entstehen des Anspruchs wirksam geltend machen konnte, wäre der Anspruch nicht verfallen. Maßgeblich ist, dass die Beklagte in ihrem Antwortschreiben vom 25. Januar 2006 einen Anspruch des Klägers auf Berücksichtigung der dienstplanmäßigen Zeitzuschläge bei der Berechnung der Sonderzuwendung ausdrücklich abgelehnt und die Ablehnung eingehend begründet hat. Nach Zugang der schriftlichen Ablehnung der Beklagten musste der Kläger den abgelehnten Anspruch innerhalb einer Frist von drei Monaten gerichtlich geltend machen, um das Erlöschen seines Anspruchs zu verhindern. Dass eine Ablehnung durch den Arbeitgeber iSv. § 26 Abs. 2 Satz 2 RTV/2002 eine wirksame Geltendmachung des Anspruchs voraussetzt und erst nach dem vom Arbeitgeber bestrittenen Entstehen des Anspruchs erfolgen kann, hat im Wortlaut der Tarifvorschrift keinen Niederschlag gefunden.

b) Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Kläger die tarifliche Ausschlussfrist von drei Monaten zur gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs gewahrt. Nach der Ablehnung des Anspruchs im Schreiben der Beklagten vom 25. Januar 2006 hat er den abgelehnten Anspruch mit seiner der Beklagten am 12. April 2006 zugestellten Klage vom 29. März 2006 gerichtlich geltend gemacht. Allerdings ist der Kläger davon ausgegangen, dass die beanspruchte Sonderzuwendung aus Dienstzeitzuschlägen ebenso wie die durch Betriebsvereinbarung geregelte Sonderzuwendung von der Beklagten nicht mehr wie bisher als zusätzliche Leistung zum laufenden Arbeitsentgelt zu erbringen, sondern gemäß § 3 Abs. 1 BV/2005 als monatliche Zahlung zu leisten ist. Dies hindert jedoch nicht die Annahme einer gerichtlichen Geltendmachung mit der Klage vom 29. März 2006. Entscheidend ist, dass der Kläger mit seiner Klage ausdrücklich beansprucht hat, dass die Beklagte bei der Berechnung der Sonderzuwendung weiterhin die Dienstzeitzuschläge zu berücksichtigen hat.