Gründe

I. Die Kläger und Beschwerdeführer (Kläger), zusammen zur Einkommensteuer veranlagte Eheleute, begehrten im Streitjahr (2003) die Berücksichtigung von Aufwendungen für die Beseitigung eines Wasserschadens als außergewöhnliche Belastung nach § 33 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG).

An dem im Eigentum der Kläger stehenden und von ihnen bewohnten Gebäude entstand während Umbauarbeiten aufgrund der mangelhaft abgesicherten Baustelle durch starken Regenfall ein umfangreicher Wasserschaden, der sich nach den finanzgerichtlichen Feststellungen auf weit über 300 000 € belief. Nach Abzug von Versicherungsleistungen, die die Versicherer der bauausführenden Firmen an die Kläger geleistet haben, und nach weiteren Zahlungen im Rahmen eines Vergleichs, machten die Kläger die verbleibenden Aufwendungen für Instandsetzungsaufwendungen sowie für Wiederbeschaffungskosten von Möbel und Hausrat in Höhe von 113 910 € als außergewöhnliche Belastung geltend.

Der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt —FA—) entsprach dem im Einkommensteuerbescheid vom 22. August 2005 nicht und wies mit Einspruchsentscheidung vom 7. September 2006 auch den Einspruch als unbegründet zurück.

Das FA änderte die Einkommensteuerfestsetzung für das Streitjahr mit Bescheid vom 4. Dezember 2006, ohne allerdings entsprechend § 68 Satz 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) eine Abschrift des geänderten Bescheids an das Finanzgericht (FG) zu übersenden.

Mit am 19. März 2008 zugestelltem Urteil vom 21. Februar 2008 wies das FG die Klage ab.

Die Kläger wandten sich gegen das Urteil mit Nichtzulassungsbeschwerde vom 18. April 2008.

Das FA änderte mit Bescheid vom 21. April 2008 den Einkommensteuerbescheid i.d.F. vom 4. Dezember 2006 aus anderen tatsächlichen und zwischen den Beteiligten streitigen Gründen zu Ungunsten der Kläger.

Die Kläger und das FA beantragen übereinstimmend,

das Urteil des Niedersächsischen FG vom 21. Februar 2008 in entsprechender Anwendung des § 127 FGO aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Niedersächsische FG zurückzuverweisen.

II. Die Beschwerde ist begründet. Das Urteil des FG ist aus verfahrensrechtlichen Gründen aufzuheben. Die Sache ist zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen (§ 127 FGO).

Der am 21. April 2008 geänderte Einkommensteuerbescheid ist entsprechend § 68 FGO Gegenstand des anhängigen Beschwerdeverfahrens geworden (vgl. Beschluss des Bundesfinanzhofs —BFH— vom 18. Dezember 2003 II B 31/00, BFHE 204, 35, BStBl II 2004, 237). Die in diesem Bescheid enthaltene Verböserung war bisher erstinstanzlich noch nicht Gegenstand der Sach- und Rechtsprüfung gewesen. Angesichts dessen kommt es nicht mehr darauf an, dass dem finanzgerichtlichen Urteil der zum Zeitpunkt des Ergehens des Urteils erlassene Bescheid vom 4. Dezember 2006 nicht zu Grunde gelegt worden war.