Gründe

I. Nachdem die Klägerin und Beschwerdeführerin (eine in Liquidation befindliche GmbH) für die Streitjahre 1995 bis 1999 in ihren Umsatzsteuererklärungen keine Umsätze erklärt hatte, stellte der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt —FA—) im Rahmen einer Außenprüfung fest, dass die Klägerin die von ihr verwalteten Wohnungen vermietet hatte und sich vor dem Objekt ein Lichtwerbemast mit der Aufschrift „Hotel” befand. Zudem war das Objekt in Messeplänen und Autoatlanten als Hotelappartement beworben worden, das Mietentgelt wurde tageweise berechnet und es wurden Frühstücksleistungen in Rechnung gestellt. Das FA sah die Leistungen deshalb als steuerpflichtige kurzfristige Vermietung von Wohn- und Schlafräumen nach § 4 Nr. 12 Abs. 2 des Umsatzsteuergesetzes 1993/1999 (UStG) an.

Im Klageverfahren, in dem die Klägerin die Auffassung vertrat, es handele sich um langfristige Wohnraumvermietung, kam die Klägerin trotz Ausschlussfrist nach § 79b der Finanzgerichtsordnung (FGO) der gerichtlichen Aufforderung nicht nach, zu den Modalitäten der Vermietung Schriftverkehr sowie die gesamte Buchführung vorzulegen.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung und Verkündung des Beschlusses, eine Entscheidung werde zugestellt, äußerte der Vorsitzende Richter am Finanzgericht (FG) A: „Das wird wahrscheinlich ein Urteil sein und wie die Sache vermutlich ausgehen wird, können Sie sich ja wohl ausrechnen.”

Hierauf lehnte die Klägerin durch ihren Liquidator, den Vorsitzenden Richter am FG A, wegen Besorgnis der Befangenheit ab, weil dieser mit seiner Äußerung den Eindruck erweckt habe, der Inhalt des Urteils stehe schon vor der Beratung fest. Darüber hinaus äußerte der Liquidator bei Verlassen des Sitzungssaales, „dass auch der Berichterstatter und der Mitberichterstatter befangen und gegen ihn seien und dass die ehrenamtlichen Richter ja bloß Statisten” seien.

Daraufhin wies das FG ohne Beteilung des Vorsitzenden den Ablehnungsantrag hinsichtlich des Vorsitzenden Richters am FG A mit Beschluss vom selben Tage als „jedenfalls unbegründet” zurück. Es habe sich bei der Aussage des Vorsitzenden um eine zulässige Meinungsäußerung und eine erkennbar aus seiner Sicht vorgenommene Zusammenfassung des Verhandlungsergebnisses gehandelt. Der Äußerung könne nicht entnommen werden, dass das Urteil schon vor der Beratung festgestanden habe. Da die Ablehnungsgründe offensichtlich nicht zur Begründung einer Befangenheit geeignet seien, erübrige es sich auch, die dienstliche Äußerung dem (inzwischen abwesenden) Kläger zur Stellungnahme zu übersenden.

Noch am Sitzungstag ging per Telefax ein Schriftsatz des Liquidators ein, in dem dieser erklärte, den Vorsitzenden Richter am FG A und die beisitzenden Richter B und C wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt zu haben. Ablehnungsgrund sei, dass sie A nicht abgehalten hätten, als dieser den Liquidator „beschimpft und aus dem Sitzungssaal geschmissen” habe.

Das FG wies die Klage ab, weil die Klägerin Wohn- und Schlafräume zur kurzfristigen Vermietung bereitgehalten habe (§ 4 Nr. 12 Satz 2 UStG). Dies ergebe sich aus den Umständen wie der Hotelwerbung, dem tageweise berechneten Mietzins und der Berechnung von Frühstückslieferungen. Unterlagen, aus denen sich die Absicht einer längerfristigen Vermietung ergebe, habe die Klägerin trotz Ausschlussfrist ebenso wenig vorgelegt wie die Buchführung. Außerdem äußerte sich das FG in den Urteilsgründen zu den erhobenen Besetzungsrügen.

Soweit sich das Ablehnungsgesuch der Klägerin gegen den Vorsitzenden Richter am FG A richte, sei hierüber bereits in dem unanfechtbaren Beschluss vom Sitzungstage entschieden worden. Dieser habe den Liquidator auch nicht „beschimpft und aus dem Sitzungssaal geschmissen”. Zu der Verweisung aus dem Sitzungssaal sei es gekommen, nachdem der Klägervertreter dem Vorsitzenden ständig lautstark ins Wort gefallen sei, sodass dieser trotz mehrfacher Ermahnungen Mühe gehabt habe, einen Satz zu Ende zu bringen. Den Befangenheitsantrag habe der Klägervertreter „laut schreiend” vorgetragen. Nachdem auch ein Versuch einer Erklärung seiner umstrittenen Äußerung wegen des „fortgesetzten Geschreis” unmöglich gewesen sei, habe der Vorsitzende den Liquidator wegen seines ungebührlichen Verhaltens des Saales verwiesen. Der mündlich gestellte Ablehnungsantrag hinsichtlich der Richter am FG B und C sei als offensichtlich unzulässig zurückzuweisen, da die Ablehnungsgründe nicht substantiiert dargelegt worden seien. Der nach Abschluss der Beratung angebrachte schriftliche Ablehnungsantrag sei rechtsmissbräuchlich, da es dem Klägervertreter mit seinen Ablehnungen lediglich darum gegangen sei, eine ungünstige Sachentscheidung zu verhindern oder hinauszuschieben.

Gegen das Urteil des FG wendet sich die Klägerin mit der auf Verfahrensfehler gestützten Nichtzulassungsbeschwerde. An dem Urteil habe der wirksam abgelehnte Vorsitzende Richter am FG A mitgewirkt. Dieser habe dem Liquidator vor Schluss der mündlichen Verhandlung mitgeteilt, er könne von einer „Verurteilung” ausgehen. Ein weiterer Verfahrensfehler liege darin, dass das FG in seinem zurückweisenden Beschluss eine unzutreffende Rechtsmittelbelehrung aufgenommen habe, da ein Beschluss über die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs nicht unanfechtbar, sondern nach § 46 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) mit der sofortigen Beschwerde angreifbar sei. Auch die beisitzenden Richter seien abgelehnt worden, weil sie die Verhaltensweise des Vorsitzenden „hingenommen” hätten. Diese hätten pflichtwidrig keine dienstliche Stellungnahme abgegeben.

II. Die Beschwerde ist unbegründet, weil in der Begründung die Voraussetzungen für die begehrte Zulassung der Revision wegen Verfahrensmängeln entweder i.S. des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO nicht hinreichend darlegt worden sind oder nicht vorliegen.

Eine Zulassung der Revision nach § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO wegen der im Übrigen allein als verfahrensfehlerhaft gerügten Ablehnung der Befangenheitsgesuche gegen den Vorsitzenden Richter am FG A und der Richter am FG B und C kommt nicht in Betracht.

1. Beschlüsse über die Ablehnung von Gerichtspersonen sind seit dem 1. Januar 2001 nur noch eingeschränkt nachprüfbar. Dies ergibt sich daraus, dass seither die Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs gegen Richter ausgeschlossen ist (§ 128 Abs. 2 FGO i.d.F. durch das Zweite Gesetz zur Änderung der Finanzgerichtsordnung und anderer Gesetze vom 19. Dezember 2000, BGBl I 2000, 1757). Insoweit verdrängt § 128 Abs. 2 FGO als speziellere Regelung § 51 i.V.m. § 46 Abs. 2 ZPO. Die Rechtsbehelfsbelehrung des FG in dem ohne Mitwirkung des abgelehnten Vorsitzenden Richters am FG A gefassten Beschluss vom 18. April 2007 war deshalb zutreffend.

2. Da nach § 124 Abs. 2 FGO die dem Endurteil vorausgegangenen unanfechtbaren Entscheidungen nicht der Beurteilung der Revision unterliegen, kann die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs nur noch als Verletzung des Verfahrensgrundrechts auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes und damit als Verfahrensmangel nach § 115 Abs. 2 Nr. 3, § 119 Nr. 1 FGO geltend gemacht werden. Hierbei besteht nach dem Gesetzeszweck des § 124 Abs. 2 FGO kein Unterschied, ob die unanfechtbare Entscheidung in Form eines gesonderten Beschlusses ergeht oder —wie bei unzulässigen Ablehnungsgesuchen— erst in den Urteilsgründen erfolgt (Urteil des Bundesgerichtshofes —BGH— vom 17. Oktober 1966 II ZR 230/64, BGHZ 46, 112; Ruban in Gräber, Finanzgerichtsordnung, 6. Aufl., § 124 Rz 2).

Voraussetzung für eine schlüssige Verfahrensrüge ist deshalb, dass sich dem Beschwerdevorbringen entnehmen lässt, dass der Beschluss über die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs nicht nur fehlerhaft, sondern greifbar gesetzwidrig und damit willkürlich ist (ständige Rechtsprechung z.B. Beschlüsse des Bundesfinanzhofs —BFH— vom 19. Februar 2008 XI B 205/07, BFH/NV 2008, 1210; vom 14. März 2007 VIII B 103/06, BFH/NV 2007, 1330, jeweils m.w.N.).

3. Aus welchen Gründen der Ablehnungsentscheidung gegen den Vorsitzenden Richter am FG A im Beschluss des FG vom 18. April 2007 derart schwerwiegende Mängel anhaften könnten, dass sie greifbar gesetzwidrig und willkürlich wäre, ergibt sich aus den Ausführungen der Klägerin nicht.

a) Soweit die Klägerin insoweit rügt, das FG habe ihr vor Ergehen des Beschlusses über ihr Ablehnungsgesuch gegen den Vorsitzenden Richter am FG A dessen dienstliche Äußerung nicht mitgeteilt, rügt sie die Verletzung rechtlichen Gehörs (BGH-Urteil vom 6. April 2005 V ZB 25/04, Neue Juristische Wochenschrift 2005, 2233, Monatsschrift für Deutsches Recht 2005, 1016; Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl. § 46 Rz 3). Eine schlüssige Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs erfordert, dass im Einzelnen dargelegt wird, wozu der Beschwerdeführer sich nicht hat äußern können und was er bei ausreichender Gewährung des rechtlichen Gehörs noch vorgetragen hätte (z.B. BFH-Beschluss vom 11. Februar 2003 V B 157/02, BFH/NV 2003, 929). Hieran fehlt es, denn die Klägerin hat nicht vorgetragen, was sie bei Kenntnis des Inhalts der dienstlichen Äußerung, auf deren Inhalt sie sich bei Glaubhaftmachung der Befangenheit beruft, vorgetragen hätte.

b) Die Äußerung des Vorsitzenden Richters am FG A „Wie die Sache vermutlich ausgehen wird, können Sie sich ja wohl ausrechnen”, ist nicht in diesem Sinne greifbar gesetzwidrig und willkürlich, dass die Äußerung einen Schluss auf eine unsachliche Einstellung gegenüber dem Liquidator der Klägerin zulassen würde. Die Bemerkung war zwar überflüssig, da sie ausweislich des insoweit maßgeblichen (§ 94 FGO i.V.m § 165 ZPO) Sitzungsprotokolls nach Schluss der mündlichen Verhandlung geäußert wurde und deshalb nach Inhalt und Zeitpunkt nicht mehr dazu dienen konnte, dem Liquidator Gelegenheit zur Ausräumung von Bedenken gegen den Rechtsstandpunkt der Klägerin zu geben (vgl. hierzu BFH-Beschluss vom 25. Januar 1996 X B 130/95, BFH/NV 1996, 561). Sie lässt aber auch nicht den von der Klägerin gezogenen Schluss zu, dass der Vorsitzende Richter am FG A damit zum Ausdruck gebracht habe, er sei eventuellen Gegenargumenten in der bevorstehenden Beratung durch die beisitzenden Berufsrichter oder die ehrenamtlichen Richter nicht mehr zugänglich gewesen. Hiergegen spricht schon die Formulierung, dass sich die Klägerin ausrechnen könne, wie der Rechtsstreit „vermutlich” ausgehen werde. Aufgrund dieser Einschränkung konnte der Liquidator der Klägerin der Äußerung gerade nicht die Bedeutung entnehmen, das Urteil stehe auch ohne Abstimmung mit den ehrenamtlichen Richtern bereits fest und der Vorsitzende Richter am FG A sei etwaigen Einwänden der übrigen Richter nicht mehr zugänglich.

c) Zudem steht der Annahme einer auf Willkür deutenden Unsachlichkeit entgegen, dass diese Aussage vor dem Hintergrund getätigt wurde, dass die Klägerin die Feststellungslast für die tatsächlichen Umstände der Steuerbefreiung der Vermietungsumsätze nach § 4 Nr. 12 UStG trug und trotz Ausschlussfrist nach § 79b FGO die in der gerichtlichen Aufforderung genannten Unterlagen zum Nachweis der Modalitäten der Vermietung nicht vorgelegt hatte und auch die Bewerbung der Wohnungen als „Hotelappartement” nicht streitig war. Äußerungen eines Richters können nur dann Anlass zur Besorgnis der Befangenheit geben, wenn sie unter Berücksichtigung eines Verhaltensspielraums des Richters und auch unter Einbeziehung der Prozessgeschichte (vgl. dazu BFH-Beschlüsse vom 13. Januar 2003 III B 51/02, BFH/NV 2003, 640; vom 30. Juni 1989 VIII B 86/88, BFH/NV 1990, 175; vom 22. Mai 1991 IV B 104/90, BFH/NV 1992, 476) ohne jeden Sachbezug sind. Das ist aus den genannten Gründen nicht der Fall.

d) Im Übrigen gibt auch eine besonders freimütige Ausdrucksweise eines Richters erst dann einen Anlass für eine objektiv begründete Besorgnis der Befangenheit, wenn sich der Richter einer evident unsachlichen, unangemessenen oder beleidigenden Sprache bedient hat (vgl. BFH-Beschluss vom 16. November 1999 IV B 63/99, BFH/NV 2000, 724, 725, m.w.N.). Das hat die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen. Die Verweisung des Liquidators aus dem Sitzungssaal war kein Hinweis auf eine evident unsachliche Einstellung des Vorsitzenden, weil sie durch die sich aus den Akten ergebenden Gesamtumstände geboten war, nach denen eine Erörterung der Sache in sachlicher Form in gehöriger Lautstärke nicht mehr möglich war.

4. Zur Entscheidung über das nach Abschluss der Urteilsberatung bei Gericht eingegangene schriftsätzliche Ablehnungsgesuch vom 18. April 2007 gegen den Vorsitzenden Richter am FG A sowie die Richter am FG B und C, das das FG als rechtsmissbräuchlich beurteilt und über das das FG im Urteil entschieden hat, hat die Klägerin nichts zum Ablehnungsgrund dargelegt, sondern lediglich vorgetragen, es fehle deren dienstliche Äußerung.

a) Ist ein Ablehnungsgesuch rechtsmissbräuchlich oder offensichtlich unzulässig, entscheidet das Gericht darüber in der nach dem Geschäftsverteilungsplan vorgesehenen Besetzung, ohne dass es einer vorherigen dienstlichen Äußerung der abgelehnten Richter nach § 51 FGO i.V.m. § 44 Abs. 3 ZPO bedarf (BFH-Beschluss vom 1. April 2003 VII S 7/03, BFH/NV 2003, 1331). In diesem Fall kann über den Antrag im Urteil mitentschieden werden (BFH-Beschlüsse vom 11. Februar 2003 VII B 330/02, BFHE 201, 483, BStBl II 2003, 422; vom 21. November 2002 VII B 58/02, BFH/NV 2003, 485, und vom 31. August 1999 V B 53/97, V S 13/99, BFH/NV 2000, 244).

b) Da sich aus dem Schweigen der beisitzenden Richter zur Äußerung des Vorsitzenden ersichtlich kein Schluss auf ihre Unparteilichkeit ergibt, vermag der Senat in der Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs in der vorliegenden Form keine greifbar gesetzwidrige Maßnahme zu sehen.