Gründe

Die Revision des Klägers ist begründet. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts kann seine auf das Lohnabkommen 2002 gestützte Klage nicht abgewiesen werden. Zwar hat das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen, dass das Lohnabkommen 2002 nicht vor dem 19. Juni 2002 wirksam abgeschlossen worden ist und dass weder eine materielle Prüfung der Gründe durch den Vorstand noch der Zugang des Vorstandsbeschlusses bei der Beklagten Voraussetzung für einen Wechsel in die Mitgliedschaft ohne Tarifbindung war. Auch ist dem Landesarbeitsgericht darin zu folgen, dass die Satzung die Möglichkeit einer Mitgliedschaft ohne Tarifbindung in rechtlich zulässiger Weise eröffnet. Der Wechsel der Beklagten in eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung bedurfte zu seiner tarifrechtlichen Wirksamkeit jedoch der Transparenz für die ebenfalls am Tarifabschluss beteiligte Gewerkschaft. Ob eine solche gegeben war, kann der Senat anhand der festgestellten Tatsachen nicht abschließend beurteilen. Da es sich hierbei um einen neuen rechtlichen Gesichtspunkt handelt, zu welchem ergänzend vorzutragen den Parteien Gelegenheit gegeben werden muss, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Denn hierauf kann es ankommen, falls der Kläger, was das Landesarbeitsgericht aufzuklären haben wird, im streitgegenständlichen Anspruchszeitraum tarifgebunden war. Sollte hiernach der geltend gemachte tarifliche Anspruch dem Grunde nach bestehen, wird das Landesarbeitsgericht die Höhe der sich bei Anwendung des Lohnabkommens 2002 ergebenden Lohndifferenz und die Einhaltung der Ausschlussfristen zu klären haben.

I. Das Landesarbeitsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass die Beklagte bereits vor dem Zustandekommen des Lohnabkommens 2002 vereinsrechtlich wirksam aus einer die Tarifgebundenheit vermittelnden Mitgliedschaft im vdmb entlassen worden war. Es ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht von Rechts wegen ausgeschlossen, innerhalb eines Verbandes Mitgliedschaften für Arbeitgeber vorzusehen, die Tarifgebundenheit vermitteln, und solche, die dies nicht tun. Die koalitionsrechtlichen Grenzen für eine solche Aufspaltung der Mitgliedschaft sind im Falle des vdmb nicht verletzt. Die Entlassung der Beklagten aus ihrer Mitgliedschaft mit Tarifbindung und ihr Wechsel in die OT-Mitgliedschaft ist auch vereinsrechtlich vor dem Zustandekommen des Lohnabkommens 2002 wirksam geworden.

1. Das Lohnabkommen 2002 ist nicht bereits am 29. Mai 2002, sondern nicht vor dem 20. Juni 2002 zustande gekommen.

a) Das Protokoll der Sitzung der Tarifvertragsparteien vom 29. Mai 2002 belegt, dass es an diesem Tag noch nicht zum Abschluss eines Tarifvertrages gekommen ist. Die Tarifvertragsparteien haben sich an diesem Tag vielmehr wechselseitig eine Frist zur endgültigen Annahme des gefundenen Verhandlungsergebnisses bis zum 19. Juni 2002 gesetzt.

aa) Bei dem Lohnabkommen 2002 handelt es sich um einen Tarifvertrag.

Ein Tarifvertrag ist ein privatrechtlicher Vertrag, der nach den allgemeinen Regeln der §§ 145 ff. BGB zustande kommt (ErfK/Franzen 8. Aufl. § 1 TVG Rn. 23; Däubler/Reim TVG 2. Aufl. § 1 Rn. 102). Es bedarf wie bei jedem anderen privatrechtlichen Vertrag sowohl eines Antrags als auch einer Annahme, die der jeweils anderen Seite zugehen müssen (zB HWK/Henssler 3. Aufl. § 1 TVG Rn. 13; Jacobs/Krause/Oetker Tarifvertragsrecht § 3 Rn. 3). Die Tarifvertragsparteien verfahren in der Praxis häufig in der Weise, dass sie sich wechselseitig Fristen für die Erklärung der Annahme setzen. Diese Verfahrensweise ermöglicht es ihnen, während des Laufs der Annahmefrist die Tarifkommissionen einzuschalten, von deren Entscheidung sie vielfach nach ihren Satzungsbestimmungen abhängig sind (ErfK/Franzen § 1 TVG Rn. 23). Damit setzen sie sich wechselseitig für die Annahme ihrer jeweils übereinstimmenden Vertragsangebote eine Frist iSd. § 148 BGB.

bb) Die Tarifvertragsparteien haben sich vorliegend wechselseitig eine derartige Annahmefrist gesetzt. Dies ergibt sich zunächst aus dem Wortlaut der Regelung unter II des Protokolls, wonach die Vereinbarung wirksam "wird", wenn sie gegenüber der anderen Tarifvertragspartei "angenommen" wird. Dem entspricht das Verhalten der Tarifvertragsparteien, die zum vereinbarten Datum jeweils die Annahme erklärt haben. Sowohl nach dem Wortlaut der Vereinbarung als auch dem Verhalten der Tarifvertragsparteien sollte das Lohnabkommen nicht vor dessen Annahme bis zum 19. Juni 2002 wirksam werden.

b) Das Lohnabkommen konnte auch deshalb vor dem 19. Juni 2002 keine Verbindlichkeit für die Mitglieder der Tarifvertragsparteien und damit ggf. auch für die Beklagte erlangen, weil es erst mit Leistung der letzten Unterschrift, dh. zwischen dem 20. und dem 24. Juni 2002, als Tarifvertrag wirksam geworden ist. Die Unterzeichnung des Sitzungsprotokolls am 29. Mai 2002 genügt nicht dem Schriftformerfordernis des § 1 Abs. 2 TVG für das Lohnabkommen 2002.

aa) Gem. § 1 Abs. 2 TVG bedürfen Tarifverträge der Schriftform, die sich nach §§ 126, 126a BGB richtet. Danach müssen Tarifverträge schriftlich niedergelegt und von beiden Seiten eigenhändig unterzeichnet werden. Diesem Erfordernis ist erst mit der Unterzeichnung des durch die wechselseitigen Annahmeerklärungen zustande gekommenen und schriftlich niedergelegten Tarifvertrages durch die Tarifvertragsparteien genügt worden. Sie ist seitens der Arbeitgeberseite am 19. Juni 2002 und seitens der Gewerkschaft zwischen dem 20. und dem 24. Juni 2002 erfolgt.

bb) Entgegen der Auffassung der Revision genügt die Unterzeichnung des Protokolls vom 29. Mai 2002 nicht dem Schriftformerfordernis des § 1 Abs. 2 TVG. Zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Protokolls hatten beide Tarifvertragsparteien noch nicht die Annahme der von ihren Verhandlungskommissionen gefundenen Einigung erklärt. Dies erfolgte jeweils erst mit Schreiben vom 19. Juni 2002. Aus Sicht der Tarifvertragsparteien diente die Unterschrift unter dem Protokoll nicht dem - zu diesem Zeitpunkt ja noch gar nicht feststehenden - Tarifvertragsabschluss, sondern nur der förmlichen Dokumentation des Verhandlungsergebnisses. Dem entspricht es, dass die Tarifvertragsparteien das Lohnabkommen 2002 nach Abgabe der jeweiligen Annahmeerklärungen das Lohnabkommen gesondert unterzeichnet haben.

c) Die Rückwirkung der vereinbarten Lohnerhöhung zum 1. April und 1. Mai 2002 ändert nichts an diesem Ergebnis. Ein Tarifvertrag, der sich Rückwirkung beilegt, wirkt für ein Mitglied einer Tarifvertragspartei nur dann zum vorgesehenen Zeitpunkt, wenn das Mitglied zum Zeitpunkt des Abschlusses des rückwirkenden Tarifvertrages (noch) tarifgebunden ist. Anderenfalls ist die Normsetzung nicht durch Mitgliedschaft legitimiert und kann deshalb auch nicht für den betreffenden Arbeitgeber wirksam werden (zB Senat 30. April 1969 - 4 AZR 335/68 - AP TVG § 1 Rückwirkung Nr. 6; BAG 13. September 1994 - 3 AZR 148/94 - AP TVG § 1 Rückwirkung Nr. 11 = EzA BGB § 613a Nr. 125; Kempen/Zachert/Kempen 4. Aufl. § 3 Rn. 14; Wiedemann/Wank TVG 7. Aufl. § 4 Rn. 242; Däubler/Deinert TVG 2. Aufl. § 4 Rn. 17).

2. Die Beklagte ist, wie das Landesarbeitsgericht weiter zutreffend angenommen hat, am 18. Juni 2002 und damit vor dem Zustandekommen des Lohnabkommens 2002 vereinsrechtlich wirksam von einer die Tarifgebundenheit vermittelnden Mitgliedschaft im vdmb in die OT-Mitgliedschaft gewechselt.

a) Die in der Satzung des vdmb vorgesehene Möglichkeit einer OT- Mitgliedschaft in der Form des sog. Stufenmodells ist entgegen der Auffassung des Klägers von Rechts wegen nicht zu beanstanden.

aa) Auf Grund der ihnen durch Art. 9 Abs. 3 GG verliehenen Satzungsautonomie (BVerfG 1. März 1979 - 1 BvR 532/77, 533/77, 419/78 - und - 1 BvL 21/78 - BVerfGE 50, 290, 367) sind die Verbände grundsätzlich befugt, in ihren Satzungen eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung auch in Form des sog. Stufenmodells vorzusehen (so auch Thüsing/Stelljes ZfA 2005, 527, 557; MünchArbR/Löwisch/Rieble 2. Aufl. Bd. 3 § 246 Rn. 32). Eine solche Regelung widerspricht im Grundsatz weder einfachem Recht noch Verfassungsrecht (BAG 18. Juli 2006 - 1 ABR 36/05 - BAGE 119, 103).

(1) Die Anerkennung von OT-Mitgliedschaften in Arbeitgeberverbänden verstößt entgegen der Auffassung der Revision nicht gegen § 3 Abs. 1 TVG.

Diese gesetzliche Regelung schließt eine OT-Mitgliedschaft nicht generell aus.

Die Norm regelt eine - wichtige - Rechtsfolge der Mitgliedschaft in einer Koalition, indem sie bestimmt, dass die Mitglieder an einen Tarifvertrag, den der Verband schließt, gebunden sind. Sie regelt aber nicht, wer Mitglied im Sinne des § 3 Abs. 1 TVG ist. Sie beschränkt auch nicht die Satzungsautonomie.

(2) Allein durch die Eröffnung der Möglichkeit, Mitglied ohne Tarifbindung zu werden, verstößt ein Arbeitgeberverband nicht gegen die Verpflichtung, seine Mitglieder gleich zu behandeln.

(a) Den Verbandsmitgliedern steht die Wahl zwischen Voll- und OT- Mitgliedschaft frei. Dass Vollmitglieder und OT-Mitglieder im Verband unterschiedliche Rechte und Pflichten haben, ist jedem Beitretenden bewusst; dies hinzunehmen, beruht auf der freiwilligen Entscheidung des jeweiligen Mitglieds.

(b) Die OT-Mitglieder werden gegenüber den Vollmitgliedern nicht in unzulässiger Weise benachteiligt oder bevorzugt. Eine solche allgemeine Bewertung ist schon deshalb ausgeschlossen, weil mit der Tarifgebundenheit sowohl Rechte als auch Pflichten verbunden sind (BAG 18. Juli 2006 - 1 ABR 36/05 - BAGE 119, 103, 119).

(c) Aus dem Umstand, dass Satzungen von Arbeitgeberverbänden vielfach für Mitglieder mit und ohne Tarifbindung die gleichen Mitgliedsbeiträge vorsehen, ergibt sich nichts anderes. Es ist schon fraglich, ob sich ein außenstehender Dritter auf etwa gleichheitswidrige Beitragspflichten berufen könnte (dagegen Däubler/Peter § 2 Rn. 123; Deinert RdA 2007, 83, 89; Konzen in FS Kraft S. 291, 318; LAG Hamm 13. Januar 2006 - 10 TaBV 123/05 -; offengelassen in BAG 18. Juli 2006 - 1 ABR 36/05 - BAGE 119, 103). Die Erhebung gleicher Mitgliedsbeiträge für Vollmitglieder und OT-Mitglieder ist jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn die OT-Mitglieder - wie hier - Beratung und Unterstützung bei Verhandlungen über einen Firmentarifvertrag in Anspruch nehmen können (Deinert RdA 2007, 83, 89).

(3) Allein durch die Möglichkeit, die Mitgliedschaft in einem Arbeitgeberverband auch als OT-Mitgliedschaft zu erwerben, entsteht keine die Funktionsfähigkeit des Tarifsystems gefährdende Intransparenz. Während die Tarifzuständigkeit eines Verbandes anhand der Satzung zuverlässig feststellbar sein muss, ist es nicht erforderlich, dass die Tarifgebundenheit einzelner Mitglieder jederzeit ohne weiteres erkennbar ist. Die Gewerkschaft mag ein berechtigtes Interesse daran haben zu wissen, welche Mitglieder des Arbeitgeberverbandes an einen Tarifvertrag gebunden sind. Dieses Interesse steht jedoch der allgemeinen Zulässigkeit einer OT-Mitgliedschaft nicht entgegen. Die Frage der Tarifgebundenheit einzelner Arbeitgeber stellt sich nicht nur in Fällen einer OT-Mitgliedschaft, sondern in gleicher Weise, wenn es darum geht, ob ein Arbeitgeber überhaupt Mitglied des Verbands ist (BAG 18. Juli 2006 - 1 ABR 36/05 -BAGE 119, 103). Lediglich unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls kann die fehlende Transparenz eines Austritts oder Statuswechsels im konkreten Zusammenhang mit Tarifvertragsverhandlungen eine Gefährdung der Tarifautonomie und deshalb unwirksam sein (dazu unten II sowie Senat 20. Februar 2008 - 4 AZR 64/07 - NZA 2008, 946).

bb) Durch die grundsätzliche Anerkennung der OT-Mitgliedschaft wird die Verhandlungsparität zwischen Arbeitgeberverband und Gewerkschaft nicht in unzulässiger Weise zu Lasten der einen oder anderen Seite beeinträchtigt.

(1) Eine funktionierende Tarifautonomie setzt zwar voraus, dass zwischen den Tarifvertragsparteien ein ungefähres Kräftegleichgewicht besteht. Von einer strukturellen Störung der Verhandlungsparität durch jede Form der OT-Mitgliedschaft kann jedoch nicht generell ausgegangen werden. Auch insoweit schließt sich der erkennende Senat der Auffassung des Ersten Senats in seinem Beschluss vom 18. Juni 2006 (- 1 ABR 36/05 - Rn. 59 f., BAGE 119, 103) an.

(2) Entgegen der Auffassung der Revision ist eine verfassungsrechtlich relevante Verschiebung der Verhandlungsparität nicht dadurch gegeben, dass Mitgliedsbeiträge der OT-Mitglieder auch in eine etwaige Streikkasse des Verbandes fließen. Hierin liegt nur eine zulässige mittelbare Einflussnahmemöglichkeit der OT-Mitglieder auf das Tarifgeschehen (Bayreuther BB 2007, 325). Da den Verbänden beider Seiten regelmäßig Unterstützungsgelder und Fördermittel durch Dritte zufließen, kann allein durch die mögliche Verwendung von Beiträgen der OT-Mitglieder für einen Arbeitskampf keine messbare Paritätsverschiebung verursacht werden (Paul R. Melot de Beauregard Mitgliedschaft in Arbeitgeberverbänden und Tarifbindung S. 149). Im Übrigen haben auch Gewerkschaften zahlreiche OT-Mitglieder wie etwa Beamte, Rentner, Freiberufler, Sympathisanten, deren Beiträge ebenfalls der Streikkasse zugute kommen. So standen etwa im Jahre 1998 mehr als 30 % der Mitglieder der IG Metall nicht mehr im aktiven Arbeitsverhältnis (nach Franzke OT-Mitgliedschaften S. 189 f.). Viele Satzungen - wie auch die des vdmb in § 7 Abs. 2 Unterabs. 2 - sehen darüber hinaus vor, dass der Verband Mitglieder ohne Tarifbindung in Tarifangelegenheiten, insbesondere beim Abschluss von Firmentarifverträgen beraten, unterstützen und vertreten kann. In diesen Fällen kommen die von ihnen aufgebrachten Mitgliedsbeiträge auch den OT-Mitgliedern selbst und nicht nur den Mitgliedern mit Tarifbindung zugute. Man kann auch mit berücksichtigen, dass auf Arbeitnehmerseite die Unterstützung der an den Tarifverhandlungen unmittelbar Beteiligten durch nur mittelbar Betroffene im Rahmen des Unterstützungsstreiks ebenfalls zulässig ist (vgl. BAG 19. Juni 2007 - 1 AZR 396/06 - AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 = EzA GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 140), ohne dass sich daraus eine grundsätzliche Verschiebung der Parität in der Tarifauseinandersetzung ergäbe (so Thüsing/Stelljes ZfA 2005, 527, 556).

b) Auch die Satzung des vdmb enthält im Zusammenhang mit der Einräumung der Möglichkeit von OT-Mitgliedschaften keine Regelungen, welche die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie im Bereich der bayerischen Druckindustrie beeinträchtigten. Allgemeine Wirksamkeitsbedenken bestehen deshalb nicht.

aa) Die Tarifvertragsparteien haben bei der konkreten Ausgestaltung der OT-Mitgliedschaft in ihren Satzungen die unter dem grundgesetzlichen Schutz des Art. 9 GG stehende Tarifautonomie zu beachten. Die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie setzt einen rechtlichen Rahmen voraus, der es den Tarifvertragsparteien ermöglicht, im Verhandlungswege ausgewogene, den beiderseitigen Interessen möglichst angemessene Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen festzulegen. Dieser rechtliche Rahmen muss gewährleisten, dass die Geschäftsgrundlage der Tarifvertragsverhandlungen mit derjenigen des Tarifabschlusses übereinstimmt. Dies erfordert auf Arbeitgeberseite, dass zwischen der Gruppe derjenigen Arbeitgeber, die bei einem Tarifabschluss ein Mitentscheidungsrecht haben, und derjenigen, welche in der Folge an diesen gebunden sind, im Grundsatz eine Kongruenz besteht. Grundsätzlich besteht nur durch einen derartigen Gleichlauf von Verantwortlichkeit und Betroffenheit eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für beiderseits angemessene Interessenwahrnehmung.

bb) Hiervon ausgehend ist es notwendige Voraussetzung einer wirksamen Regelung von OT-Mitgliedschaften, dass die Satzung für die Mitglieder ohne Tarifbindung nicht lediglich die Rechtsfolge des § 3 Abs. 1 TVG abbedingt. Sie muss darüber hinaus für Tarifangelegenheiten eine klare und eindeutige Trennung der Befugnisse von Mitgliedern mit und ohne Tarifbindung vorsehen.

(1) Die Literatur geht zu Recht weitgehend übereinstimmend davon aus, dass eine unmittelbare Einflussnahme von OT-Mitgliedern auf tarifpolitische Entscheidungen nicht zulässig ist (Deinert RdA 2007, 83, 86; Besgen Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband ohne Tarifbindung S. 116 f.; Paul R. Melot de Beauregard Mitgliedschaft in Arbeitgeberverbänden und Tarifbindung S. 127; Bayreuther BB 2007, 325, 327; Buchner NZA 1994, 2, 6; Schlochauer FS Hromadka S. 379, 383, 388; Löwisch/Rieble TVG 2. Aufl. § 2 Rn. 34; großzügiger Thüsing/Stelljes ZfA 2005, 527, 552; vgl. auch ErfK/Franzen § 2 TVG Rn. 9). OT-Mitglieder dürfen daher nicht in Tarifkommissionen entsandt werden, den Verband im Außenverhältnis nicht tarifpolitisch vertreten und nicht in Aufsichtsorganen mitwirken, die die Streikfonds verwalten. Zudem sind sie von Abstimmungen auszuschließen, in denen die tarifpolitischen Ziele festgelegt oder Ergebnisse von Tarifverhandlungen angenommen werden. Es wird teilweise darüber hinaus auch noch gefordert, die Verbandssatzung müsse vorsehen, dass ein Wechsel in die OT-Mitgliedschaft zum Verlust entsprechender Ämter führe (Löwisch/Rieble § 2 Rn. 34; Buchner NZA 2006, 1377, 1382). Demgegenüber stehen den OT-Mitgliedern die allgemeinen Mitwirkungsrechte eines "gewöhnlichen" Vereinsmitglieds zu, die keinen originären Bezug zur Tarifpolitik des Verbands haben (Löwisch/Rieble aaO; Bayreuther BB 2007, 325, 327). Die Beteiligung bei der Erörterung tarifpolitischer Fragen mit beratender Stimme ist ebenfalls unbedenklich. Denn dem Verband ist es auch nicht verwehrt, sich durch an die tarifpolitischen Entscheidungen nicht gebundene außenstehende Dritte beraten zu lassen (Deinert RdA 2007, 83, 86).

(2) Die Satzung des vdmb entspricht diesen zu Recht aufgestellten Anforderungen. Es kann deshalb dahinstehen, ob ein geringeres Maß an Differenzierung bezüglich der Rechte und Pflichten von OT-Mitgliedern im Verhältnis zu Verbandsmitgliedern mit Tarifbindung in der Satzung vorgesehen werden kann und welche Rechtsfolgen eine nicht hinreichend differenzierende Satzungsgestaltung hat.

(a) Gem. § 7 Abs. 2 Unterabs. 4 und 5 und § 18 Abs. 1 der Satzung ist das Recht, in der Mitgliederversammlung Anträge zu stellen und das Stimmrecht auszuüben, für Mitglieder ohne Tarifbindung ausgeschlossen, soweit es im Zusammenhang mit sozialpolitischen Angelegenheiten sowie Tarif- und Arbeitskampfangelegenheiten ausgeübt werden soll. Zudem können Mitglieder ohne Tarifbindung keine Funktionen im vdmb und Bundesverband Druck und Medien e.V. übernehmen, die im Zusammenhang mit Angelegenheiten der Sozialpolitik, Tarifpolitik oder des Arbeitskampfes stehen. § 23 Abs. 2 der Satzung regelt ausdrücklich, dass der Landesvorsitzende sowie die stellvertretenden Landesvorsitzenden einem Unternehmen angehören müssen, das tarifgebundenes Mitglied ist. Durch diese Regelungen ist für den Regelfall sichergestellt, dass lediglich die tarifgebundenen Mitglieder des Verbandes Einfluss auf die Tarifpolitik nehmen können.

(b) Die Beteiligung von Mitgliedern ohne Tarifbindung an der Besprechung tarifpolitischer Fragen lediglich mit beratender Stimme ist aus den genannten Gründen unbedenklich, zumal die Satzung ein förmliches Verfahren vorsieht, vor der abschließenden Abstimmung die Stimmberechtigung - und deren Fehlen bei den OT-Mitgliedern - festzustellen.

(c) Die Satzung des vdmb sieht zwar nicht ausdrücklich für den Fall des Wechsels von einer Mitgliedschaft mit Tarifbindung in eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung den Verlust von Funktionen vor, welche im Zusammenhang mit Angelegenheiten der Sozialpolitik, Tarifpolitik oder des Arbeitskampfes stehen.

Darauf kommt es aber nicht an, weil die Satzung in diesem Sinne auszulegen ist. Sie bestimmt in den Regelungen der allgemeinen Rechte und Pflichten der Mitglieder, dass derartige Funktionen nicht von Mitgliedern ohne Tarifbindung übernommen werden können. Der damit zum Ausdruck kommende Regelungswille des Satzungsgebers, die tarifpolitische Willensbildung den Mitgliedern mit Tarifbindung vorzubehalten, kann nur dann die beabsichtigte Wirkung entfalten, wenn mit dem Wechsel in die OT-Mitgliedschaft auch der automatische Verlust des Amtes verbunden ist.

Entsprechendes gilt für den Umstand, dass die Satzung nicht für jedes allein vertretungsberechtigte Vorstandsmitglied vorsieht, es müsse einem tarifgebundenen Unternehmen angehören. Es ergibt sich aus dem bereits angesprochenen Satzungszusammenhang, dass das jeweils handelnde Vorstandsmitglied nur dann Aufgaben mit tarifpolitischem Bezug wahrnehmen darf, wenn es einem tarifgebundenen Unternehmen angehört.

(3) Zur Wahrung der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie ist es entgegen der Auffassung des Klägers nicht erforderlich, in der Satzung Mindestfristen für den Wechsel von einer Mitgliedschaft mit Tarifbindung in eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung festzuschreiben.

(a) Auf Grund der grundgesetzlich gewährleisteten Satzungsautonomie steht den Verbänden das Recht zu, die Fristen für den Austritt oder den Wechsel von einer Mitgliedschaft mit Tarifbindung in eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung frei zu bestimmen (bzgl. der grundsätzlichen Geltung des § 39 BGB vgl. Senat 20. Februar 2008 - 4 AZR 64/07 - NZA 2008, 946; zu einer Höchstgrenze der Austrittsfrist bei Arbeitnehmervereinigungen vgl. BGH 22. September 1980 - II ZR 34/80 - AP GG Art. 9 Nr. 33). Dazu gehört auch die Freiheit, die jeweiligen Fristen unterschiedlich zu bemessen. Soweit der Satzungsgeber für Austritt und Statuswechsel unterschiedliche Fristen bestimmt hat, ist auch eine analoge Anwendung der Austrittsfrist auf den Statuswechsel nicht möglich, da es insoweit an einer unbewussten Regelungslücke fehlt (für die analoge Anwendung der Austrittsfrist Berg/Platow/Schoof/Unterhinninghofen Tarifvertragsgesetz und Arbeitskampfrecht 1. Aufl. § 3 Rn. 26). Da der Austritt eines Mitglieds ebenso wie dessen Statuswechsel im Regelfall - nämlich immer dann, wenn er nicht im engen zeitlichen Zusammenhang mit einem Tarifabschluss erfolgt - unmittelbar nur den Verband und seine Mitglieder betrifft, ist es verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt, generelle Mindestfristen für den Austritt oder den Statuswechsel zu verlangen (so iE Buchner NZA 2006, 1377, 1381).

(b) Die Regelung in § 5 Abs. 1 der Satzung, die den jederzeitigen Wechsel in eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung vorsieht, ist demgemäß nicht abstrakt geeignet, die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie in verfassungsrechtlich relevanter Weise zu stören und begegnet von daher auch keinen durchgreifenden Wirksamkeitsbedenken.

c) Der Wechsel der Beklagten in den Status der OT-Mitgliedschaft ist auch vereinsrechtlich zum 18. Juni 2002 wirksam geworden.

aa) Entgegen der Auffassung des Klägers gilt dies unabhängig davon, ob der Vorstandsbeschluss des vdmb vom 18. Juni 2002 der Beklagten am selben Tage oder erst später zugegangen ist. Der Statuswechsel wird auch ohne Zugang des diesen Wechsel bestätigenden Vorstandsbeschlusses wirksam. Dies ergibt die Auslegung der Satzung, die den Regeln über die Auslegung von Normen folgt: Sie hat zunächst vom Wortlaut auszugehen und sich dann an dem systematischen Zusammenhang, der Entstehungsgeschichte und dem Normzweck, soweit er in der Norm erkennbaren Ausdruck gefunden hat, auszurichten (BAG 6. Juli 2000 - 2 AZR 695/99 - BAGE 95, 216; 27. Oktober 2005 - 6 AZR 27/05 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 151).

(1) Nach dem Wortlaut von § 5 Abs. 1 der Satzung bedarf es für den Wechsel in eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung eines Antrages sowie eines stattgebenden Vorstandsbeschlusses. Ein abweichender Zeitpunkt für den Eintritt des Statuswechsels ist nicht geregelt. Damit wird der Statuswechsel mit dem Beschluss des Vorstands wirksam, ohne dass es eines Zugangs des Vorstandsbeschlusses bei dem Antragsteller bedarf. Hätte der Satzungsgeber trotz zustande gekommenen Vorstandsbeschlusses einen späteren Wirkungseintritt, etwa erst mit Zugang des Vorstandsbeschlusses, festlegen wollen, hätte es nahe gelegen, dies in der Satzung zu regeln (so etwa in dem der Entscheidung des BGH vom 29. Juni 1987 - II ZR 295/86 - BGHZ 101, 193 zugrunde liegenden Fall; Stöber Handbuch zum Vereinsrecht 9. Aufl. Rn. 142). Dass er eine solche Regelung gerade nicht treffen wollte, ergibt sich daraus, dass § 6 Abs. 3 Satz 3 der Satzung im Falle des Ausschlusses die Pflicht zur Mitteilung der Vorstandsentscheidung ausdrücklich vorsieht.

(2) Systematische Gesichtspunkte bestätigen dieses Auslegungsergebnis.

(a) Der Satzungsgeber hat den Statuswechsel durch Antrag und stattgebenden Vorstandsbeschluss vergleichbar mit dem Verbandsbeitritt geregelt. Dieser vollzieht sich nach den Vorschriften der §§ 145 ff. BGB (zB Reichert Handbuch Vereins- und Verbandsrecht 10. Aufl. Rn. 937). Danach ist die Annahme grundsätzlich eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Der Zugang ist jedoch gem. § 151 Satz 1 BGB entbehrlich, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie verzichtet hat. Ein solcher Verzicht kann auch konkludent erklärt werden. Da ein Verbandsmitglied mit dem Beitritt sein Einverständnis mit der Satzung erklärt, ist - jedenfalls bei einem Statuswechsel - ein konkludenter Verzicht insbesondere dann anzunehmen, wenn sich die Entbehrlichkeit des Zugangs aus der Satzung ergibt (bezüglich des Beitritts: Schmiegel Die Inhaltskontrolle von Koalitionssatzungen S. 70). Das ist vorliegend der Fall.

(b) Die Anwendung des § 151 Satz 1 BGB auf die Annahmeerklärung beim Statuswechsel widerspricht nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Zwar hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass die Annahme des Aufnahmeantrages ohne Erklärung gegenüber dem Antragenden gem. § 151 Satz 1 BGB beim Vereinseintritt den Umständen nach nicht in Frage komme (29. Juni 1987 - II ZR 295/86 - BGHZ 101, 193). Es kann dahinstehen, ob dies auch für Fälle einer abweichenden Satzungsgestaltung gelten kann. Jedenfalls betrifft die Rechtsprechung des BGH lediglich die Fälle des Vereinsbeitritts. Vorliegend geht es um etwas grundsätzlich anderes: Der Antragsteller ist bei einem bloßen Statuswechsel bereits Vereinsmitglied und hat als solches vorab die Satzungsbestimmungen akzeptiert, denen er zum entscheidenden Zeitpunkt anders als der Bewerber um eine Mitgliedschaft bereits unterliegt.

(3) Damit hat die Beklagte als der Satzung des vdmb unterliegendes Mitglied wirksam auf den Zugang des annehmenden Vorstandsbeschlusses verzichtet. Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Antragsschreiben vom 10. Juni 2002. Zwar bittet die Beklagte hier um kurzfristige schriftliche Bestätigung. Dies ist jedoch angesichts der Satzungsregelung nicht als zusätzliche Wirksamkeitsvoraussetzung, sondern lediglich als Bitte zu verstehen, sie über den erfolgten Statuswechsel durch Vorstandsbeschluss zu informieren. Dies ergibt sich vor allem daraus, dass es der Beklagten ersichtlich darum ging, so kurzfristig wie möglich, vor allem vor dem unmittelbar bevorstehenden Inkrafttreten des Lohnabkommens, in den OT-Status zu wechseln.

bb) Ohne Erfolg beruft sich der Kläger darauf, der Vorstandsbeschluss vom 18. Juni 2002 sei nicht satzungsgemäß getroffen worden. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht nicht geprüft, ob die fortdauernde Tarifgebundenheit für die Beklagte im Sinne von § 5 Abs. 1 der Satzung unzumutbar war.

Das Erfordernis des § 5 Abs. 1 der Satzung dient der Berücksichtigung des Wechselinteresses des Mitgliedes einerseits und des gemeinsamen Verbandsinteresses an gleichen Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen in der Branche andererseits. Es dient nicht dem Schutz Dritter. Durch einen etwaigen Verstoß gegen diese Satzungsbestimmung werden allenfalls die Rechte der anderen Verbandsmitglieder, nicht jedoch die Rechte des Klägers berührt (vgl. BAG 31. Mai 2005 - 1 AZR 141/04 - BAGE 115, 58). Er kann sich deshalb nicht auf einen insoweit möglicherweise vorhandenen Satzungsverstoß berufen.

II. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kann ein Wechsel in eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung aber trotz grundsätzlicher satzungsmäßiger Zulässigkeit und sich daraus ergebender vereinsrechtlicher Wirksamkeit tarifrechtlich als die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie beeinträchtigende Abrede unwirksam sein, wenn er während laufender Tarifverhandlungen erfolgt und der konkrete Wechsel des Mitgliedes für die an der Verhandlung beteiligte Gewerkschaft nicht vor dem endgültigen Tarifabschluss erkennbar ist. Wie es sich insoweit bei dem Statuswechsel der Beklagten im Sommer 2002 verhielt, kann der Senat auf Grund der festgestellten Tatsachen nicht beurteilen. Die Sache ist deshalb an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

1. Die OT-Mitgliedschaft und die die Tarifgebundenheit vermittelnde Vollmitgliedschaft in einem Arbeitgeberverband genießen ebenso den Schutz aus Art. 9 GG wie die Regeln, die sich die Mitglieder dieses Verbandes für die innerverbandliche Willensbildung, für Beginn und Ende der Mitgliedschaft und für den Statuswechsel innerhalb des Verbandes gegeben haben. Grenzen für die sich hieraus ergebenden Handlungsfreiheiten können nur dort von Rechts wegen gezogen werden, wo dies verfassungsimmanente Schranken, insbesondere der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, gebieten oder wo dies um des Schutzes gleichwertiger Rechte willen, und sei es auch aus Art. 9 GG selbst, unabdingbar notwendig ist. Solche Eingriffe in verfassungsrechtlich geschützte Freiräume müssen auf den zur Gewährleistung des betroffenen Rechts geringstmöglichen Umfang begrenzt bleiben.

2. Bei einem Wechsel innerhalb eines Arbeitgeberverbandes von der Vollmitgliedschaft in eine OT-Mitgliedschaft während laufender Tarifverhandlungen, im vorliegenden Fall unmittelbar vor deren vorhergesehenem Abschluss, kollidieren zwei verfassungsrechtlich geschützte Rechtspositionen aus Art. 9 Abs. 3 GG: Einerseits die Freiheit einer Koalition zur autonomen Gestaltung ihrer inneren Ordnung und zu einem dieser Ordnung entsprechendem Verhalten der Koalition und ihrer Mitglieder, die zugleich ihre negative Koalitionsfreiheit wahrnehmen, und andererseits die durch Gesetzgeber und Gerichte in ihrem äußeren Rahmen zu schützende Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie, die um der Koalitionen auf beiden Seiten und um des Gemeinwohls willen gewährleistet ist. Im Rahmen einer Ausübungskontrolle ist festzustellen, wie diese Kollision im Einzelfall unter größtmöglicher Schonung der jeweiligen Rechte aufgelöst werden kann. Dabei kann auch zur Bestimmung der Rechtsfolgen auf die Verbotsnorm des Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG zurückgegriffen werden.

a) Nach Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG sind Abreden, die die Koalitionsfreiheit einzuschränken oder zu behindern suchen, nichtig und Maßnahmen mit dem gleichen Ziel rechtswidrig. An diese Ausübungsbeschränkung sind nicht nur Träger öffentlicher Gewalt, sondern auch alle Privatrechtssubjekte sowie auch die Koalitionen selbst gebunden. Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG ist ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB (Schaub/Schaub ArbR-Hdb. 12. Aufl. § 188 Rn. 6; Scholz in Maunz/Dürig Grundgesetz Art. 9 Rn. 333 mwN). Diese Norm ist sowohl anwendbar, wenn der Inhalt eines Rechtsgeschäfts verbotswidrig ist (Staudinger/Sack BGB 2003 § 134 Rn. 1), als auch dann, wenn ein Rechtsgeschäft zwar nicht wegen seines Inhalts, wohl aber wegen der besonderen Umstände der Vornahme gegen ein Gesetz verstößt, das aus diesen Gründen die Existenz des betreffenden Rechtsgeschäfts missbilligt (BGH 1. Juni 1966 - VIII ZR 65/64 - BGHZ 46, 24, 25; BGH 11. November 1993 - I ZR 225/91 - NJW 1994, 728, 729; Staudinger/Sack § 134 Rn. 2).

In der Literatur ist umstritten, was unter einer Abrede im Sinne dieser Norm zu verstehen ist. Zum Teil werden hierunter nur zwei- oder mehrseitige Verträge (Schaub/Schaub § 188 Rn. 6), zum Teil auch Vereinbarungen verstanden (Sachs GG 4. Aufl. Art. 9 Rn. 124), bei denen es sich nicht um Verträge im rechtstechnischen Sinne, sondern auch nur um Abmachungen handeln kann (Bonner Kommentar/v. Münch Art. 9 Rn. 158). Teilweise wird unter Abrede im Sinne des gesetzlichen Verbots auch jedes sonstige rechtlich relevante Handeln im weitesten Sinne verstanden (Scholz in Maunz/Dürig Art. 9 Rn. 333) und damit entgegen dem Wortlaut der Norm auch die einseitige Willenserklärung (Gamillscheg Kollektives Arbeitsrecht Bd. I S. 193). Es kann vorliegend dahin stehen, welcher Auffassung der Vorzug zu geben ist. Die Satzung sieht den Wechsel von der Vollmitgliedschaft in eine OT-Mitgliedschaft in der Form vor, dass das Mitglied einen entsprechenden Antrag zu stellen hat, der durch einen Vorstandsbeschluss angenommen wird. Damit handelt es sich hier nach allen Auffassungen um eine Abrede im Sinne des Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG. Dass es sich aber dabei um einen internen Vorgang innerhalb einer durch die Koalitionsfreiheit geschützten Organisation handelt, schließt den Rückgriff auf Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG nicht aus. Wie ein Eingriff von außen kann auch die Koalitionsrechtswahrnehmung zur Koalitionsrechtsbeeinträchtigung beim sozialen Gegenspieler führen, die diese Bestimmung untersagt.

b) Eine solche Beeinträchtigung der Koalitionsfreiheit kann sich aus den konkreten Begleitumständen des Statuswechsels eines Verbandsmitglieds nach Beginn und vor Abschluss der Tarifverhandlungen ergeben.

aa) Unter der Koalitionsfreiheit im Sinne des Art. 9 Abs. 3 GG und damit auch des in Satz 2 normierten gesetzlichen Verbots ist nicht nur das individuelle Freiheitsrecht, sondern auch die autonome Ordnung des Arbeitslebens durch die Koalitionen (BVerfG 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - BVerfGE 44, 322, 341), also die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie zu verstehen.

bb) Das Tarifvertragssystem ist darauf angelegt, die strukturelle Unterlegenheit der einzelnen Arbeitnehmer beim Abschluss von Arbeitsverträgen durch kollektives Handeln auszugleichen und damit ein annähernd gleichgewichtiges Aushandeln der Löhne und Arbeitsbedingungen zu ermöglichen (statt aller BAG 19. Juni 2007 - 1 AZR 396/06 - AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 173 = EzA GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 140). Es muss nicht entschieden werden, inwieweit durch Rechtsregeln ein materielles Verhandlungsgleichgewicht im Einzelfall sichergestellt werden kann. Es erscheint immerhin denkbar, dass dieser Aufgabe bei der Überprüfung der Tariffähigkeit abschließend Rechnung zu tragen ist. Der Schutz der Tarifautonomie erfordert jedenfalls auch grundlegende Verfahrensregeln für die von den Koalitionen geführten Tarifverhandlungen (so iE auch Scholz in Maunz/Dürig Art. 9 Rn. 283, 284; Michael Kemper in v. Mangoldt/Klein/Starck GG Art. 9 Abs. 3 Rn. 145). Ob diese von den Tarifvertragsparteien eingehalten worden sind, ist im Streitfall von den Gerichten für Arbeitssachen zu entscheiden, die sicherzustellen haben, dass die Tarifvertragsparteien ihrer auch im Gemeinwohlinteresse liegenden Rechtsetzungsaufgabe genügen können. Dies ist nur dann der Fall, wenn Störungen der Geschäftsgrundlage des angestrebten Tarifvertrages bei den Tarifverhandlungen unterbleiben.

(1) Eine solche Störung kann insbesondere darin liegen, dass diejenigen Arbeitgeber, die vertreten durch den Verband an den Tarifverhandlungen teilnehmen, nicht mit denjenigen übereinstimmen, die nach Tarifabschluss an diesen gebunden sind. Im Grundsatz darf die Gewerkschaft bei Aufnahme der Tarifverhandlungen darauf vertrauen, dass diejenigen Arbeitgeber, die bei Verhandlungsbeginn Mitglied des an den Tarifverhandlungen beteiligten Arbeitgeberverbandes sind, an den auszuhandelnden Tarifvertrag gebunden sein werden (zu weiteren möglichen Beeinträchtigungen der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie bei Veränderungen in der Mitgliedschaft während laufender Tarifverhandlungen Senat 20. Februar 2008 - 4 AZR 64/07 - Rn. 41 ff., NZA 2008, 946, 949 f.). Dieser aus der Sicht der Gewerkschaft als Verhandlungspartner beschriebenen Geschäftsgrundlage entspricht die bereits oben behandelte Grenze für die Möglichkeit von Arbeitgeberverbänden, wirksam OT-Mitgliedschaften zu eröffnen: Es ist für die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie erforderlich, in der Verbandssatzung einen Gleichlauf von Verantwortlichkeit und Betroffenheit sicherzustellen und um dieses Zieles willen eine klare Trennung der Einflusssphären von Vollmitgliedern und OT-Mitgliedern, was die Teilnahme an der Tarifpolitik des Verbandes angeht, vorzunehmen. Eine Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit kann aber auch dann vorliegen, wenn dieser Gleichlauf während der Tarifverhandlungen entfällt: Während der betreffende Arbeitgeber bei Beginn der Verhandlungen und der Festlegung von Tarifzielen und möglichen Kampfformen voll verantwortlich mitentscheiden kann, entzieht er sich mit dem Wechsel in die OT-Mitgliedschaft der Wirkung der von ihm mitgestalteten Tarifergebnisse, wodurch auch die Berechtigung für die Angemessenheitsvermutung des vereinbarten Tarifvertrages beeinträchtigt sein kann.

(2) Die allgemein beschriebene Störung der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie durch den Wechsel in die OT-Mitgliedschaft während laufender Tarifverhandlungen, insbesondere kurz vor deren Abschluss, besteht unabhängig davon, ob die Verbandssatzung einen jederzeitigen Statuswechsel vorsieht. Es geht nicht darum, ein bestehendes satzungsmäßiges Recht allgemein zu beschränken, sondern es in einer besonderen Situation einer hierauf bezogenen Ausübungskontrolle zu unterziehen. Andererseits ergibt sich nicht aus jedem der Satzung entsprechenden Wechsel in die OT-Mitgliedschaft, nur weil sie während laufender Tarifverhandlungen erfolgt, eine Störung der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie. Dies kann ua. von der Belegschaftsgröße des betreffenden Unternehmens, seiner Verflechtung mit anderen Unternehmen, aber auch dem persönlichen Einfluss der Unternehmensrepräsentanten abhängen. Dies im Einzelfall zu entscheiden, ist grundsätzlich nicht Aufgabe der Gerichte. Auf Grund der Tarifautonomie ist es Sache des Verhandlungspartners, hier der Gewerkschaft, zu überprüfen und zu entscheiden, ob sich durch den Statuswechsel die Verhandlungssituation und die Rahmenbedingungen für den geplanten Abschluss wesentlich geändert haben. Ob damit ein allgemeiner Anspruch der Gewerkschaft auf Mitteilung verbunden ist, welche Unternehmen Mitglieder des Verbandes sind, muss der Senat nicht entscheiden.

(3) Eine solche Prüfungs- und Entscheidungsmöglichkeit besteht, wenn der Wechsel in die OT-Mitgliedschaft während der Tarifverhandlungen erfolgt, indem die Gewerkschaft - sei es durch den Arbeitgeber selbst, sei es durch den Verband - hiervon rechtzeitig in Kenntnis gesetzt wird. Es kann im Einzelfall auch genügen, wenn die Gewerkschaft während der Tarifverhandlungen darüber informiert worden ist, dass bei bestimmten Verhandlungsergebnissen ein bestimmter Arbeitgeber oder eine bestimmte Arbeitgebergruppe aus dem Verband oder der durch ihn vermittelten Tarifbindung ausscheiden wird (vgl. hierzu Senat 20. Februar 2008 - 4 AZR 64/07 - NZA 2008, 946). Demgegenüber genügt es nicht, wenn lediglich Kenntnis davon besteht oder bestehen müsste, dass nach der Verbandssatzung die Möglichkeit zu einem jederzeitigen Wechsel in die OT-Mitgliedschaft besteht. Entscheidend ist die Kenntnis des konkreten Vorgangs, nicht die Kenntnis der dafür abstrakt bestehenden Möglichkeit.

(4) Das Erfordernis der Transparenz eines Statuswechsels während Tarifverhandlungen dient der Verhinderung konkreter Störungen der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie auch unter dem Gesichtspunkt des für die Tarifverhandlungen unter Einschluss des Rechts des Arbeitskampfes geltenden Fairnessgebots, das - eingeschränkt - als Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsprinzips nicht nur beim Arbeitskampf zu beachten ist (BAG GS 21. April 1971 - GS 1/68 - BAGE 23, 292, 307), sondern auch in anderen Stadien der Tarifvertragsverhandlungen. Es müssen um der Chance der beiderseitigen Angemessenheit der Verhandlungsergebnisse willen Unklarheiten darüber möglichst vermieden werden, wie der Kreis derer zusammengesetzt ist, deren wirtschaftlichen Bedingungen bei der Verhandlung Rechnung getragen werden soll und für den dann die gefundenen Ergebnisse maßgebend sein werden. Wird die Gewerkschaft zumindest darüber unterrichtet, wie sich die Rahmenbedingungen während der Tarifverhandlungen insoweit geändert haben, kann sie darüber entscheiden, ob sie den beabsichtigten Tarifvertrag auch unter den nun gegebenen Umständen abschließen will.

Daraus ergibt sich zugleich der wesentliche sachliche Anhaltspunkt zur Bestimmung des Zeitpunkts, zu dem die Gewerkschaft als Verhandlungspartner über die eingetretene Veränderung informiert werden muss: Sie muss in die Lage versetzt werden, auf den Statuswechsel des Verbandsmitglieds mit Wirkung für den vor dem Abschluss stehenden Tarifvertrag zu reagieren.

(5) Der Annahme einer solchen Obliegenheit für die Arbeitgeberseite steht kein in besonderer Weise schützenswertes berechtigtes Interesse des einzelnen Arbeitgebers entgegen. Er wird dadurch nicht in seiner Handlungsfreiheit beschränkt und kann jederzeit, auch während laufender Tarifvertragsverhandlungen, nach Maßgabe der Verbandssatzung von einem Tarifgebundenheit vermittelnden Status in die OT-Mitgliedschaft wechseln. Die Obliegenheit besteht nur darin, während eines bestimmten Zeitraumes diesen Statuswechsel nicht geheim zu halten, sondern ihn dem Tarifvertragspartner gegenüber anzuzeigen.

c) Für die Beurteilung, ob in einem Wechsel von der Vollmitgliedschaft in die OT-Mitgliedschaft eine nicht unerhebliche Störung der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie liegt, ist der Zeitpunkt des Austritts oder des Statuswechsels maßgeblich. Es kommt deshalb entgegen der Auffassung der Beklagten nicht darauf an, ob es der Gewerkschaft im konkreten Fall zu einem späteren Zeitpunkt gelingt, den Abschluss eines Haustarifvertrages oder den Wiedereintritt in den Verband im Wege des Arbeitskampfes zu erzwingen. Denn dann wäre die Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie dem Zufall überlassen, ob nach einem Arbeitskampf auf Verbandsebene noch ein Arbeitskampf um einen Firmentarifvertrag erfolgreich durchgeführt werden kann.

d) Rechtsfolge eines Verstoßes gegen Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG, § 134 BGB ist die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts - hier des Wechsels in die OT-Mitgliedschaft. Der tarifrechtliche Status des Arbeitgebers richtet sich demnach grundsätzlich nach der Rechtslage, die ohne die Vornahme des beanstandeten Rechtsgeschäfts bestanden hätte. Daraus ergäbe sich an sich die weitere Vollmitgliedschaft des Arbeitgebers im Verband und die Gebundenheit an die von diesem auch in Zukunft abgeschlossenen Tarifverträge, wie sie von Teilen der Literatur für den Fall einer unzureichenden Satzung auch vorgesehen werden (unter dem Vorbehalt einer Einzelfallauslegung einer Übertrittserklärung auch Thüsing/Stelljes ZfA 2005, 527, 571 f.; weitergehend zB Deinert AuR 2006, 217, 223 f.). Die durch Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG angeordnete Nichtigkeit der Übertrittserklärung reicht aber nur soweit, wie im Falle der Wirksamkeit des Wechsels die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie beeinträchtigt würde. Sie beschränkt sich damit auf eine tarifrechtliche Unwirksamkeit des Statuswechsels hinsichtlich derjenigen Tarifverträge, die während des Statuswechsels verhandelt wurden. An diese ist das OT-Mitglied trotz des vereinsrechtlich wirksamen Wechsels in diese Mitgliedschaftsform nach § 3 Abs. 1 TVG gebunden (zu einer vergleichbaren Differenzierung zwischen vereinsrechtlicher und tarifrechtlicher Bewertung Senat 22. November 2000 - 4 AZR 688/99 - AP TVG § 3 Verbandszugehörigkeit Nr. 20 = EzA TVG § 3 Nr. 20). Eine weiter geltende Tarifgebundenheit für später verhandelte und abgeschlossene Tarifverträge besteht demgegenüber nicht, es sei denn, es ist später wieder eine Vollmitgliedschaft begründet worden.

3. Der Verstoß gegen das gesetzliche Verbot des Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG, § 134 BGB ist nach den Regeln einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast festzustellen. Da der satzungsgemäße Wechsel in den OT-Status im Grundsatz rechtmäßig ist und nur im Einzelfall unter den beschriebenen Umständen gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, liegt die Darlegungs- und Beweislast für die einen solchen Verstoß begründenden Tatsachen nach den allgemeinen Grundsätzen bei demjenigen, der sich auf die Nichtigkeit beruft. Macht der Arbeitnehmer die Nichtigkeit des Wechsels in eine OT-Mitgliedschaft geltend, hat er zunächst vorzutragen, dass die Tarifvertragsverhandlungen bei dem Statuswechsel bereits begonnen hatten und sich zu diesem Zeitpunkt in einem Stadium befanden, in dem eine Störung der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie in Betracht kommt. Die Bestimmung dieses Zeitpunktes ist eine Frage des Einzelfalles. Darüber hinaus muss der Arbeitnehmer darlegen, dass der Wechsel des Arbeitgebers in die OT-Mitgliedschaft für die andere Tarifvertragspartei nicht transparent war. Der Arbeitgeber hat sodann substantiiert darzulegen, aus welchen Umständen sich eine Transparenz des Verhaltens für die Gewerkschaftsseite ergeben habe. Nach einer solchen Darlegung ist es wiederum Aufgabe des Arbeitnehmers, diese Behauptungen im Wege des Beweises zu entkräften.

III. Der dargelegte mögliche Grund für eine - eingeschränkte - Nichtigkeit des Wechsels der Beklagten von der Vollmitgliedschaft in die OT-Mitgliedschaft ist im Rechtsstreit ein neuer rechtlicher Gesichtspunkt. Den Parteien muss Gelegenheit gegeben werden, hierzu ergänzend vorzutragen. Die Sache ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

1. Das Landesarbeitsgericht wird unter Berücksichtigung der vor- stehenden Ausführungen, insbesondere auch zur Darlegungs- und Beweislast, aufzuklären haben, ob, auf Grund welcher Umstände und ggf. zu welchem Zeitpunkt die Gewerkschaft ver.di Kenntnis von dem Begehren der Beklagten hatte, von dem Status eines tarifgebundenen Verbandsmitglieds in eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung zu wechseln.

2. Das Landesarbeitsgericht wird ferner aufzuklären haben, ob der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum (April 2002 bis Juli 2003) tarifgebunden war. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist von einer Mitgliedschaft in der Gewerkschaft ver.di nicht bereits deshalb auszugehen, weil der Kläger erstinstanzlich von der DGB Rechtsschutz GmbH vertreten wurde. Zum einen begründet die Vertretung durch die Gewerkschaft allenfalls eine Vermutung für die Mitgliedschaft; sie beweist sie nicht. Zum anderen kann die Vertretung auch auf einer Mitgliedschaft in einer anderen DGB-Gewerkschaft beruhen. Die zweitinstanzliche Vertretung durch ver.di entbindet ebenfalls nicht von der Beweiserhebung, weil daraus insbesondere nicht ersichtlich ist, dass der Kläger auch im Streitzeitraum Mitglied der Gewerkschaft ver.di war.

3. Falls das Landesarbeitsgericht unter Berücksichtigung der vorstehenden Gesichtspunkte zu dem Schluss gelangen sollte, der Wechsel der Beklagten in eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung sei bezüglich des Lohnabkommens 2002 tarifrechtlich unwirksam gewesen, sind weiter die Forderungshöhe und die Einhaltung der Ausschlussfristen zu klären.