Gründe

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen.

A. Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist ausschließlich die Frage, ob der Beklagte "Partei eines mit dem Kläger bestehenden betrieblichen Versorgungsverhältnisses" geblieben ist und "damit nach wie vor Schuldner einer gegenüber dem Kläger zu erfüllenden Versorgungszusage" ist, und zwar "auch über eventuelle gesamtschuldnerische Haftungstatbestände nach dem Umwandlungsgesetz hinaus". Der Klageantrag erfasst nach seinem unmissverständlichen Wortlaut weder eine umwandlungsrechtliche Haftung noch Schadenersatzansprüche des Beklagten aus einem früheren, durch die Umwandlung beendeten Versorgungsverhältnis. Zwischen den Erfüllungsansprüchen aus dem Versorgungsverhältnis und Schadenersatzansprüchen bestehen prozessrechtlich relevante Unterschiede. Etwaige Schadenersatzansprüche beruhen auf einem besonderen Sachverhalt. Auch die Rechtsfolgen stimmen nicht überein. Bei Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht ist der Gläubiger so zu stellen, wie er ohne diesen Pflichtverstoß gestanden hätte. Als Pflichtverstoß kommt eine unzureichende Ausstattung der die Versorgungspflichten übernehmenden Gesellschaft in Betracht. Wenn der Versorgungsberechtigte wegen schuldhafter Verletzung einer derartigen vertraglichen Nebenpflicht nicht die volle Versorgung erhält, gleicht der Schadenersatz die entstehende Differenz aus. Auch wegen der inhaltlichen Unterschiede handelt es sich bei den Schadenersatz- und Erfüllungsansprüchen um verschiedene Streitgegenstände.

B. Die vorliegende Feststellungsklage ist zwar zulässig, aber unbegründet.

I. Der Klageantrag genügt den prozessualen Anforderungen des § 256 ZPO. Durch das beantragte Feststellungsurteil soll geklärt werden, dass zwischen den Parteien nach wie vor ein Versorgungsverhältnis und damit ein Rechtsverhältnis iSd. § 256 Abs. 1 ZPO besteht. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung, dass der Beklagte entgegen der von ihm vertretenen Auffassung Versorgungsschuldner geblieben ist.

Die Möglichkeit, Leistungsklage zu erheben, beseitigt das Feststellungsinteresse nicht. Der Vorrang der Leistungsklage gilt nicht uneingeschränkt. Eine Feststellungsklage ist dann zulässig, wenn auf diesem Wege eine sachgemäße, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Erwägungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (st. Rspr. des Senats 19. Dezember 2000 - 3 AZR 451/99 - BAGE 97, 1, zu A der Gründe). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Feststellungsantrag zum Grund des Anspruchs ist auch im vorliegenden Fall prozesswirtschaftlich sinnvoll und deshalb zuzulassen (vgl. ua. BAG 24. Juni 1998 - 3 AZR 288/97 - BAGE 89, 180, zu A der Gründe).

II. Die Feststellungsklage ist jedoch unbegründet. Die auf dem Umwandlungsrecht beruhende partielle Gesamtrechtsnachfolge hat dazu geführt, dass die TRPF anstelle des Beklagten Versorgungsschuldnerin geworden ist. Der Übergang der Versorgungspflichten scheitert nicht daran, dass der Kläger nicht zugestimmt, sondern widersprochen hat. Ebenso wenig ist die Übertragung der Versorgungspflichten aus gesellschaftsrechtlichen Gründen oder wegen Rechtsmissbrauchs unwirksam. Unerheblich ist es, wenn - wofür sehr viel spricht - von Anfang an die Gründung einer Rentnergesellschaft in zwei Schritten beabsichtigt war. Im vorliegenden Rechtsstreit kommt es auch nicht auf die Ausstattung der TRPF an. Eine unzureichende Ausstattung der Rentnergesellschaft führt nicht zur Unwirksamkeit der partiellen Gesamtrechtsnachfolge, sondern löst Schadenersatzansprüche aus.

1. Die in § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG angeordnete partielle Gesamtrechtsnachfolge lässt nach § 324 UmwG zwar die Anwendbarkeit des § 613a Abs. 1, 4 bis 6 BGB unberührt. Es treten aber nur die in diesen Regelungen vorgesehenen Rechtsfolgen ein. Das Arbeitsverhältnis muss nach § 613a Abs. 1 BGB im Zeitpunkt des Betriebsübergangs noch bestehen. Falls es zu diesem Zeitpunkt beendet ist, greift § 613a BGB nicht ein. Da Ruhestandsverhältnisse nicht erfasst werden, steht den Betriebsrentnern ein Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB iVm. § 324 UmwG nicht zu. Versorgungsverbindlichkeiten von Mitarbeitern, die vor einer Ausgliederung aus dem Arbeitsverhältnis mit dem Versorgungsschuldner ausgeschieden sind, können entweder dem übertragenden oder dem übernehmenden Rechtsträger zugeordnet werden. Entscheidend ist der Inhalt des Spaltungs- und Übernahmevertrags (vgl. BAG 22. Februar 2005 - 3 AZR 499/03 (A) - BAGE 114, 1, zu II 2 b bb der Gründe).

2. Die Übertragung der Versorgungsverbindlichkeiten auf die TRPF im Wege der Ausgliederung ist nicht deshalb unwirksam, weil ihr weder der Kläger noch der Pensions-Sicherungs-Verein aG zugestimmt haben.

a) Ein derartiges Zustimmungserfordernis lässt sich nicht aus den §§ 414, 415 BGB oder aus § 4 BetrAVG iVm. § 132 UmwG aF herleiten. Dies hat der Senat bereits im Urteil vom 22. Februar 2005 (- 3 AZR 499/03 (A) - BAGE 114, 1, zu II 3 b aa, bb der Gründe) im Einzelnen begründet. In dieser Entscheidung hat er sich mit dem Gesetzeswortlaut, der Gesetzessystematik und dem Regelungszweck näher auseinandergesetzt. Die vorgebrachten Gegenargumente sind nicht stichhaltig. Es gibt keinen überzeugenden Grund, die Rechtsprechung zu ändern und durch weite Auslegung des § 132 Satz 1 UmwG aF entgegen der Zielsetzung dieses Gesetzes Umwandlungen zu erschweren, zumal der Gesetzgeber im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit § 132 UmwG aF aufgehoben hat (Art. 1 Nr. 21 Gesetz vom 19. April 2007 BGBl. I S. 542, in Kraft getreten am 25. April 2007; vgl. dazu Gesetzesbegründung BT-Drucks. 16/2919 S. 19).

b) Auch die Zuweisung der laufenden Versorgungsverbindlichkeiten an einen anderen Rechtsträger als den Inhaber des früheren Beschäftigungsbetriebs oder Betriebsteils bedarf nicht der Zustimmung des Versorgungsberechtigten oder des Pensions-Sicherungs-Vereins aG (Langohr-Plato NZA 2005, 966, 968; Klose/Klose RdA 2006, 48, 51; aA APS/Steffan 3. Aufl. § 126 UmwG Rn. 36; MünchKommBGB/Müller-Glöge 4. Aufl. Bd. 4 § 613a Rn. 226; ErfK/Preis 8. Aufl. § 613a BGB Rn. 189). Ein derartiges Zustimmungserfordernis würde voraussetzen, dass § 4 BetrAVG entweder unmittelbar oder auf Grund des § 132 Satz 1 UmwG aF anwendbar wäre. Beides ist jedoch nicht der Fall.

aa) Als die Umwandlung in das Handelsregister eingetragen und damit wirksam wurde, lautete § 4 BetrAVG auszugsweise wie folgt:

"(1) Die Verpflichtung, bei Eintritt des Versorgungsfalles Versorgungsleistungen nach § 2 Abs. 1 bis 3a zu gewähren, kann von jedem Unternehmen, bei dem der ausgeschiedene Arbeitnehmer beschäftigt wird, von einer Pensionskasse, von einem Unternehmen der Lebensversicherung oder einem öffentlich-rechtlichen Versorgungsträger mit Zustimmung des Arbeitnehmers übernommen werden. Eine vertragliche Schuldübernahme durch andere Versorgungsträger ist dem Arbeitnehmer gegenüber unwirksam. Bei einer Schuldübernahme durch ein Unternehmen der Lebensversicherung gilt § 2 Abs. 2 Satz 4 bis 6 entsprechend.

...

(3) Wird die Betriebstätigkeit eingestellt und das Unternehmen liquidiert, kann eine Versorgungsleistung auf Grund einer Zusage oder einer unverfallbaren Anwartschaft nach § 1b Abs. 1 oder eine Versorgungsleistung, die gemäß § 1b Abs. 4 von einer Unterstützungskasse oder gemäß § 1b Abs. 3 von einem Pensionsfonds erbracht wird oder zu erbringen ist, von einer Pensionskasse oder von einem Unternehmen der Lebensversicherung ohne Zustimmung des Versorgungsempfängers oder Arbeitnehmers übernommen werden, wenn sichergestellt ist, dass die Überschussanteile ab Rentenbeginn entsprechend § 16 Abs. 3 Nr. 2 verwendet werden. § 2 Abs. 2 Satz 4 bis 6 gilt entsprechend.

(4) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, auf Verlangen des Arbeitnehmers frühestens ab Beendigung des Arbeitsverhältnisses den Barwert der nach § 1b Abs. 5 unverfall-baren Anwartschaft auf einen neuen Arbeitgeber, bei dem der ausgeschiedene Arbeitnehmer beschäftigt ist oder einen Versorgungsträger des neuen Arbeitgebers zu übertragen, wenn der neue Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine dem übertragenden Barwert wertmäßig entsprechende Zusage erteilt. Für die Höhe des Barwertes gilt § 3 Abs. 2 entsprechend mit der Maßgabe, dass an die Stelle des Zeitpunktes der Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Zeitpunkt der Übertragung tritt. Mit der Erteilung der Zusage durch den neuen Arbeitgeber erlischt die Verpflichtung des alten Arbeitgebers."

Diese Regelung befasste sich nur mit der Übertragung von Versorgungsverbindlichkeiten im Wege der Einzelrechtsnachfolge (vgl. ua. BAG 22. Februar 2005 - 3 AZR 499/03 (A) - BAGE 114, 1, zu II 3 b bb der Gründe). Daran hat sich durch die seit dem 1. Januar 2005 geltende Neufassung des § 4 BetrAVG nichts geändert. Soweit § 4 Abs. 1 BetrAVG nF Zweifel aufkommen lässt, ergibt sich aus den folgenden Absätzen, dass rechtsgeschäftliche befreiende Schuldübernahmen und damit Einzelrechtsnachfolgen erfasst werden (vgl. Blomeyer/Rolfs/Otto BetrAVG 4. Aufl. § 4 Rn. 11; Höfer BetrAVG Stand Juni 2006 ART Rn. 1174.1 und § 4 (ab 2005) Rn. 3686.8). § 4 Abs. 1 BetrAVG nF regelt nicht Gesamtrechtsnachfolgen, auch nicht partielle auf Grund des Umwandlungsgesetzes, sondern legt Voraussetzungen und Grenzen der Portabilität fest. Diese wird durch rechtsgeschäftliche Einzelrechtsnachfolgen verwirklicht.

§ 4 BetrAVG enthält sowohl in der alten wie in der neuen Fassung eine Sonderregelung zu den §§ 414 ff. BGB, verfolgt im Wesentlichen die Zielrichtung dieser Bestimmungen und schafft für befreiende Schuldübernahmen zusätzliche Grenzen aus betriebsrentenrechtlichen Gründen. Die Vorschrift des § 4 BetrAVG dient nicht dazu, eine auf dem Umwandlungsrecht beruhende partielle Gesamtrechtsnachfolge einzuschränken und Umwandlungshindernisse zu errichten.

bb) Ebenso wenig wie die §§ 414 ff. BGB zählt § 4 BetrAVG aF und nF zu den allgemeinen Vorschriften iSd. § 132 Satz 1 UmwG, die auch bei der partiellen Gesamtrechtsnachfolge zu beachten sind und damit die Wirkungen der partiellen Gesamtrechtsnachfolge begrenzen.

Die §§ 22, 133, 134 UmwG bilden ein eigenständiges Haftungssystem. In dieses System sind die Versorgungsverbindlichkeiten einbezogen worden (vgl. ua. Heubeck in Picot Unternehmenskauf und Restrukturierung 3. Aufl. IV Rn. 109). Dies zeigt § 134 Abs. 2 UmwG, und wird durch den am 25. April 2007 in Kraft getretenen § 133 Abs. 3 Satz 2 UmwG unterstrichen. Wie sich aus der Begründung zu § 22 UmwG ergibt (BT-Drucks. 12/6699 S. 92), ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass sich die Verpflichtung zu Sicherheitsleistungen auf Versorgungsverbindlichkeiten erstreckt, jedoch nach § 22 Abs. 2 UmwG insoweit entfällt, als der Pensions-Sicherungs-Verein aG einstands-pflichtig ist. Die gesamtschuldnerische Haftung und das Recht auf Sicherheitsleistung wären unnötig, wenn der Pensions-Sicherungs-Verein aG und der Versorgungsberechtigte die Möglichkeit hätten, durch Verweigerung der Zustimmung den Übergang von Versorgungsverbindlichkeiten zu verhindern (BAG 22. Februar 2005 - 3 AZR 499/03 (A) - BAGE 114, 1, zu II 3 b bb der Gründe).

(1) Der Schutzzweck des § 4 BetrAVG gebietet es nicht, diese Vorschrift weit auszulegen. Ob der Pensions-Sicherungs-Verein aG und die Versorgungsberechtigten vor unerwünschten Haftungsrisiken ausreichend geschützt sind, hängt von der Finanzkraft einerseits des bisherigen und andererseits des neuen Versorgungsschuldners ab. Die Übertragung der Versorgungsverbindlichkeiten auf den Inhaber des Betriebs, in dem früher der Versorgungsempfänger gearbeitet hatte, sorgt für sich genommen noch nicht für eine tragfähige wirtschaftliche Ausstattung und schützt nicht vor einer deutlichen Verringerung der Haftungsmasse. Dies gilt insbesondere bei der Aufspaltung eines Rechtsträgers in eine Anlage- und Betriebsgesellschaft, wie die verschärfte Haftung nach § 134 UmwG zeigt. Ob und ggf. wie stark bei einer Rentnergesellschaft die Interessen des Pensions-Sicherungs-Vereins aG und der Versorgungsberechtigten gefährdet sind, hängt davon ab, über welches Vermögen und welche laufenden Einnahmen diese Gesellschaft verfügt. Außerdem kommt es auf die voraussichtlich zu erbringenden Versorgungsleistungen an.

(2) Der Kläger verliert nicht dadurch den gesetzlichen Insolvenzschutz, dass die umwandlungsrechtlichen Regelungen eine Ausgliederung von Versorgungsverbindlichkeiten auf Rentnergesellschaften ermöglichen. Arbeitgeber im Sinne der §§ 7, 10 BetrAVG ist nicht nur der Rechtsträger, bei dem die Versorgungsempfänger beschäftigt waren, sondern auch dessen Rechtsnachfolger (vgl. BAG 17. März 1987 - 3 AZR 605/85 - BAGE 54, 297, zu II 3 b (2) der Gründe; 14. Oktober 1998 - 3 AZR 331/97 -, zu I der Gründe; 23. März 1999 - 3 AZR 685/97 -, zu B I der Gründe). Folgerichtig hat der Pensions-Sicherungs-Verein aG die TRPF als beitragspflichtigen Arbeitgeber für die auf sie übergegangenen Versorgungspflichten angesehen und ein entsprechendes Beitragskonto eingerichtet.

(3)Gegen die Ansicht, die Zuweisung der laufenden Versorgungsverbindlichkeiten an einen anderen Rechtsträger als den Inhaber des früheren Beschäftigungsbetriebs oder Betriebsteils bedürfe der Zustimmung des Versorgungsberechtigten und des Pensions-Sicherungs-Vereins aG, sprechen zudem praktische Schwierigkeiten. Bei Eintritt des Versorgungsfalls kann die Umwandlung längere Zeit zurückliegen. Eine Zuordnung des Betriebsrentners wird nicht selten problematisch sein, insbesondere wenn die Betriebe mehrfach umorganisiert worden sind und die von dem Betriebsrentner ursprünglich verrichtete Tätigkeit nicht mehr ausgeübt wird.

3. Die im Spaltungs- und Übernahmevertrag vereinbarte Zuordnung der Versorgungspflichten ist mit der Eintragung im Handelsregister wirksam geworden, und zwar unabhängig davon, ob die TRPF für die Erfüllung der Versorgungsansprüche und künftige Betriebsrentenanpassungen ausreichend ausgestattet war.

a) Die Wirksamkeit der Zuordnung der Versorgungsverbindlichkeiten lässt sich nicht mit der Begründung verneinen, im Ergebnis handele es sich nicht um eine Gesamtrechtsnachfolge, sondern um Einzelübertragungen. In § 123 Abs. 5 des Referentenentwurfs zum UmwG vom 15. April 1992 war vorgesehen, eine Spaltung auszuschließen, wenn "im wesentlichen nur ein einzelner Gegenstand übertragen oder eine einzelne Verbindlichkeit übergeleitet werden" sollte. Eine Ausnahme sollte lediglich für Spaltungen auf Holdinggesellschaften gelten. Der Gesetzgeber sah von einer derartigen Regelung ausdrücklich ab. Ihm erschien "die in der Begründung des Referentenentwurfs geäußerte Befürchtung, die Spaltung könne zur Umgehung der Bestimmungen für Einzelrechtsübertragungen mißbraucht werden, nicht so groß, als daß eine solche Vorschrift unverzichtbar wäre" (BT-Drucks. 12/6699 S. 116). Abgesehen davon, dass sich diese Entscheidung des Gesetzgebers schwerlich mit Hilfe des § 242 BGB korrigieren lässt, liegt auch kein Sachverhalt vor, der im Wesentlichen auf die Übertragung eines einzelnen Gegenstands oder einer einzelnen Verbindlichkeit hinausläuft. Es wurde ein großer Gesamtbestand an Versorgungsverbindlichkeiten ausgegliedert. Nach der Behauptung des Klägers sind mindestens 1.500 Betriebsrentner betroffen. Auch das übertragene Aktivvermögen besteht aus einer Mehrzahl von Gegenständen.

b) Selbst wenn die TRPF nicht hinreichend ausgestattet war, bleibt die im Handelsregister eingetragene Zuordnung der Versorgungsverbindlichkeiten aufrechterhalten. Ist der Rentnergesellschaft nicht genügend Aktivvermögen übertragen worden, so handelt es sich um einen Mangel der Spaltung. Dieser lässt jedoch nach § 131 Abs. 2 UmwG die in § 131 Abs. 1 UmwG aufgezählten Wirkungen der Eintragung ins Handelsregister unberührt. Nach Sinn und Wortlaut dieser dem § 352a AktG aF nachgebildeten Regelung gilt dies uneingeschränkt. Für eine Differenzierung nach Art und Schwere der Mängel ist kein Raum. Der Gesetzgeber folgt der Tendenz, gesellschaftsrechtliche Akte möglichst zu erhalten, und hat dementsprechend Einwendungen gegen die Wirksamkeit eines Formwechsels nach der Eintragung in das Register abgeschnitten (BGH 3. Mai 1996 - BLw 54/95 - BGHZ 132, 353, zu III 5 der Gründe). Dies dient der Rechtssicherheit.

Nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG hat die Eintragung der Spaltung in das Handelsregister die Wirkung, dass sowohl das Aktivvermögen als auch die Verbindlichkeiten entsprechend der im Spaltungs- und Übernahmevertrag vorgesehenen Aufteilung jeweils als Gesamtheit auf die übernehmenden Rechtsträger übergehen. Nach dem Wortlaut und dem Zweck des § 131 Abs. 2 UmwG erstreckt sich die "Heilungswirkung kraft Eintragung" auch hierauf (BGH 3. Mai 1996 - BLw 54/95 - BGHZ 132, 353, zu III 6 der Gründe).

Die konstitutive Wirkung der Eintragung setzt allerdings voraus, dass tatsächlich ein Umwandlungsbeschluss gefasst wurde und dieser eine gesetzlich vorgesehene Umwandlung zum Inhalt hatte. Diese Voraussetzung ergibt sich aus einer teleologischen Reduktion des § 131 Abs. 2 UmwG (vgl. dazu BGH 3. Mai 1996 - BLw 54/95 - BGHZ 132, 353, zu III 5 der Gründe) und ist im vorliegenden Fall erfüllt.

c) Die Eintragungswirkungen können nicht mit Hilfe allgemeiner Rechtsgrundsätze (Grundsatz von Treu und Glauben - § 242 BGB -, Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) eingeschränkt oder aufgehoben werden. Dies widerspräche dem Gesetzeszweck, für eine rechtssichere Zuordnung der Aktiva und Passiva auf die jeweiligen Rechtsträger zu sorgen. Mängel der Spaltung können jedoch Schadenersatzansprüche auslösen.

4. Das besondere Schutzbedürfnis der Versorgungsberechtigten erfordert weder eine erweiternde Auslegung des § 613a BGB oder des § 4 BetrAVG noch eine einschränkende Auslegung der umwandlungsrechtlichen Vorschriften. Denn den versorgungspflichtigen Arbeitgeber trifft die arbeitsvertragliche Nebenpflicht, eine Rentnergesellschaft, auf die Versorgungsverbindlichkeiten ausgegliedert werden, so auszustatten, dass sie die laufenden Betriebsrenten zahlen kann und zu den gesetzlich vorgesehenen Anpassungen in der Lage ist.

a) Das Erfordernis der hinreichenden Ausstattung einer Rentnergesellschaft wird - von wenigen Gegenstimmen abgesehen - im Schrifttum ganz überwiegend bejaht (vgl. ua. Bader/Ebert DB 2006, 938, 940; Buchner FS Blomeyer 2003, 33, 43, 48; Blomeyer/Rolfs/Otto § 4 Rn. 37; Griebeling/Bepler FS Blomeyer 2003, 99, 112 ff.; Hohenstatt/Seibt ZIP 2006, 546, 551; Klemm BetrAV 2006, 54, 58; Langohr-Plato NZA 2005, 966, 968, 970; Louven/Weng BB 2006, 619, 623 f.; Sieger/Aleth DB 2002, 1487, 1488, 1491 f.; Wollen-weber/Ebert NZG 2006, 41, 44; Doetsch/Rühmann in Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen 2. Aufl. J Rn. 153; Heubeck in Picot aaO aE; aA Louis/Nowak BetrAV 2006, 59, 62; Matthießen in Bachner/Köstler/Matthießen/Trittin Arbeitsrecht bei Unternehmensumwandlung und Betriebsübergang 2. Aufl. G Rn. 77). Davon gehen auch die umwandlungsrechtlichen Vorschriften des institutionellen und individuellen Gläubigerschutzes aus.

aa) Bei einer Spaltung zur Neugründung ergibt sich der institutionelle Gläubigerschutz vor allem aus den Kapitalschutzvorschriften des Gründungsrechts der jeweiligen Gesellschaftsform. Aus dem Verbot der UnterpariEmission folgt, dass das Nennkapital durch den Saldo aus Aktiva und Passiva abgedeckt sein muss. Wenn bei einer Spaltung zur Aufnahme eine GmbH gegründet wird, verlangt § 138 UmwG stets einen Sachgründungsbericht. Dem Registergericht soll eine Prüfung der Vermögensverhältnisse der neuen GmbH ermöglicht werden, um einer Gefährdung der Gläubiger zu begegnen (BT-Drucks. 12/6699 S. 125). Bei einer Spaltung zur Aufnahme, die regelmäßig mit einer Sachkapitalerhöhung der aufnehmenden Gesellschaft verbunden ist, überprüft das Registergericht die Sacheinlagen (vgl. §§ 56, 57a, 9c Abs. 1 Satz 2 GmbHG iVm. § 125 Abs. 1 Satz 1, § 55 Abs. 1 UmwG). Bei einer Aktiengesellschaft hat stets eine Sacheinlagenprüfung stattzufinden (§ 142 Abs. 1 UmwG), um der Gefahr der Zuteilung nicht ausreichender Vermögensgegenstände auf die übernehmende Gesellschaft vorzubeugen (BT-Drucks. 12/6699 S. 126).

bb) Auch dem individuellen Gläubigerschutz liegt die gesetzgeberische Wertung zugrunde, dass die Spaltung nicht dazu genutzt werden soll, die Verbindlichkeiten auf eine nicht ausreichend ausgestattete Gesellschaft zu übertragen und dadurch die Gläubiger zu gefährden. Die gemeinsame Haftung der an der Spaltung beteiligten Rechtsträger nach § 133 UmwG soll Missbräuchen durch die Zuweisung der Aktiva an den einen und der Passiva an den anderen, übernehmenden Rechtsträger vorbeugen (BT-Drucks. 12/6699 S. 122). Auch der Anspruch auf Sicherheitsleistung nach § 22 UmwG dient dem Gläubigerschutz. § 25 UmwG soll der Gefahr begegnen, dass eine solvente auf eine insolvente Gesellschaft übertragen wird und damit die Haftungsmasse, auf die sie exklusiv Zugriff gehabt hätten, reduziert wird (vgl. Schnorbus ZHR 167, 666, 694).

b) Die gesellschaftsrechtlichen und umwandlungsrechtlichen Vorschriften regeln den Gläubigerschutz nicht abschließend. Daran hat sich nichts geändert, als durch den am 25. April 2007 in Kraft getretenen § 133 Abs. 3 Satz 2 UmwG die gesamtschuldnerische Haftung des Rechtsträgers, denen die Versorgungspflichten zugewiesen werden, von fünf auf zehn Jahre verlängert worden ist. Eine Verstärkung des umwandlungsrechtlichen individuellen Gläubigerschutzes für Betriebsrentner bedeutet nicht, dass daneben keine arbeitsvertraglichen Schutzpflichten mehr bestehen.

c) Jedem Arbeitsverhältnis wohnt die Nebenpflicht des Arbeitgebers inne, die im Zusammenhang mit Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitnehmers so zu wahren, wie dies unter Berücksichtigung der Interessen und Belange beider Vertragspartner sowie der anderen Arbeitnehmer nach Treu und Glauben verlangt werden kann. Diese Rücksichtnahmepflicht des Arbeitgebers gilt auch für die Vermögensinteressen der Arbeitnehmer (vgl. ua. BAG 21. November 2000 - 3 AZR 13/00 - AP BetrAVG § 1 Auskunft Nr. 1 = EzA BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 61, zu B 2 b der Gründe mwN). Die Vertragspartner haben einerseits alles zu unterlassen, was den Vertragszweck beeinträchtigen oder gefährden könnte, andererseits alles Notwendige zu tun, um den Leistungserfolg sicherzustellen (vgl. ua. BGH 28. April 1982 - IVa ZR 8/81 -NJW 1983, 998, zu 1 c der Gründe; 20. Juni 1989 - KZR 13/88 - MDR 1990, 136, zu 2 a der Gründe mwN).

Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung gelten nicht geringere, sondern gesteigerte Rücksichtnahmepflichten. Dem erhöhten Schutzbedürfnis der Versorgungsberechtigten trägt auch das Betriebsrentengesetz Rechnung, insbesondere durch die §§ 3, 4, 7 und 16 BetrAVG. Die Besonderheiten des Versorgungsverhältnisses und die gesetzlichen Wertentscheidungen wirken sich auf Inhalt und Umfang der arbeitsvertraglichen Nebenpflichten aus. Der versorgungspflichtige Arbeitgeber darf nicht durch Vermögenstransaktionen die Versorgung seiner Arbeitnehmer beeinträchtigen. Eine vertragliche Nebenpflicht des bisher versorgungspflichtigen Rechtsträgers zur hinreichenden Ausstattung der die Versorgungsverbindlichkeiten übernehmenden Gesellschaft ist interessengerecht und entspricht der Konzeption des Betriebsrentengesetzes.

d) Die nach der Umwandlung versorgungspflichtige Gesellschaft ist nur dann ausreichend ausgestattet, wenn sie bei einer realistischen betriebswirtschaftlichen Betrachtung genügend leistungsfähig ist. Dabei sind der Zweck und die Wesensmerkmale einer betrieblichen Altersversorgung angemessen zu berücksichtigen.

Bei der betrieblichen Altersversorgung handelt es sich der Sache nach um ein versicherungsähnliches Risikogeschäft. Ähnlich wie bei einer Versicherung ist bei der Bewertung der Aktiva und Passiva entsprechende Vorsicht geboten. Besondere Sorgfalt ist angezeigt, wenn die Gesellschaft ausschließlich oder überwiegend der Erfüllung und Abwicklung einer betrieblichen Altersversorgung dient (sog. Rentnergesellschaft). Im vorliegenden Fall trifft dies zu. Die Versorgungsverbindlichkeiten wurden auf TRPF übertragen. Gegenstand ihres Unternehmens ist laut Handelsregister "die Erfüllung der Verpflichtungen aus Versorgungs- oder Beihilfezusagen ... gegenüber solchen Versorgungsempfängern, deren diesen Verpflichtungen zugeordnete Vermögenswerte (Passiva und Aktiva) ... durch Ausgliederung übertragen wurden Die Geschäftstätigkeiten wie "das Halten, Verwalten und Verwerten von Immobilien oder anderer Vermögenswerte" sind nur Mittel zum Erreichen dieses Unternehmenszwecks.

aa) Für die Bewertung der Versorgungsverbindlichkeiten gilt ähnlich wie in der Versicherungswirtschaft ein gesteigertes Vorsichtsprinzip. Dementsprechend sind die Sterbetabellen der Versicherungswirtschaft zugrunde zu legen. Bereits im Urteil vom 9. November 1999 (- 3 AZR 420/98 - BAGE 92, 349, zu III 4 c der Gründe) hat der Senat darauf hingewiesen, dass diese Tabellen einen interessengerechten Risikozuschlag enthalten. Er ist nicht nur bei einem kleinen Rentnerbestand, sondern auch bei der Übertragung von Versorgungsverbindlichkeiten insbesondere auf Rentnergesellschaften angemessen.

bb) Beim Rechnungszinsfuß gewinnen die Unterschiede zwischen Rentnergesellschaften und gewerblichen Versicherungsunternehmen Bedeutung. Bei der Übertragung von Versorgungsverbindlichkeiten auf eine Rentnergesellschaft müssen nicht die Regelungen der Deckungsrückstellungsverordnung übernommen werden. Diese Verordnung ist auf den Inhalt von Versicherungsverträgen, die Versicherungstarife und die reglementierten Geldanlagen gewerblicher Versicherungsunternehmen zugeschnitten. Dagegen sind die steuerlichen Rechnungszinsfüße aus fiskalischen Gründen sehr hoch und nicht geeignet, für eine ausreichende Ausstattung der versorgungspflichtigen Gesellschaft zu sorgen.

Es spricht viel dafür, von der auf einer vernünftigen kaufmännischen Beurteilung beruhenden Bandbreite der Zinssätze auszugehen. Diese Bandbreite beläuft sich etwa auf drei Prozent bis sechs Prozent (vgl. ua. Baumbach/Hopt/Merkt HGB 32. Aufl. § 253 Rn. 3; Ellrott/Riehl in Beck BilKomm. 6. Aufl. § 249 Rn. 201, 202; Übersicht bei Petersen Rechnungslegung für Pensionsverpflichtungen nach HGB, US-GAAP und IAS 2002, 50 f.). Auf die Besonderheiten des einzelnen Unternehmens kann es nicht ankommen. Im Interesse der Rechtssicherheit sind klare, generelle Vorgaben angebracht. Der gebotenen Bewertungsvorsicht entspricht es, die Untergrenze der Bandbreite zugrunde zu legen. Das waren im maßgeblichen Zeitpunkt drei Prozent.

cc) Für die Bewertung der Ausstattung ist nicht der Eingang des Eintragungsantrags beim Registergericht, sondern das Wirksamwerden der Umwandlung und damit die Eintragung ins Handelsregister entscheidend. Erst ab diesem Zeitpunkt werden die Umwandlung und ihre Mängel relevant. Zwischenzeitlichen Veränderungen ist bis zu diesem Zeitpunkt auch durch das Registergericht Rechnung zu tragen. Gegen spätere Eingriffe in das Vermögen der Rentnergesellschaft sind die Versorgungsempfänger ebenso geschützt wie bei einem "aktiven Unternehmen".

dd) Die für gewerbliche Versicherungsunternehmen geltenden Anlagegrundsätze müssen von Rentnergesellschaften nicht eingehalten werden. Diese Anlagegrundsätze beruhen auf den Besonderheiten des gewerblichen Versicherungsgeschäfts. Rentnergesellschaften sind nicht verpflichtet, sich aus Geldanlagen zu finanzieren. Bei der Art und Weise der Ausstattung von Rentnergesellschaften besteht eine größere Freiheit als bei Versicherungsunternehmen. Für die Rentnergesellschaften hat der Gesetzgeber keine Anlagevorschriften geschaffen. Welche Vorgaben für die Finanzierung des Versorgungsträgers und seine Vermögensanlagen bestehen, hängt von der Rechtsnatur des Versorgungsträgers ab (Versicherungsunternehmen, Pensionskasse, Pensionsfonds, Unterstützungskasse oder Arbeitgeber und dessen Rechtsnachfolger).

Weder dem Betriebsrentengesetz noch dem Umwandlungsgesetz oder anderen gesetzlichen Vorschriften lässt sich ein Verbot entnehmen, die Rentnergesellschaften überwiegend mit Grundstücken auszustatten und die betriebliche Altersversorgung in erster Linie aus Mieteinnahmen zu finanzieren, sofern dies aller Voraussicht nach für die Erfüllung der laufenden Renten und der Rentenanwartschaften ausreicht. Im Urteil vom 9. November 1999 (- 3 AZR 420/98 - BAGE 92, 349) hat sich der Senat nicht mit der Frage befasst, ob die Finanzierung der betrieblichen Altersversorgung durch Geldanlagen erfolgen muss oder auf einem anderen Weg erfolgen kann. In dem damals entschiedenen Fall wurde die betriebliche Altersversorgung aus einem Wertpapierdepot finanziert. Der Senat wies darauf hin, dass der Versorgungsschuldner nicht verpflichtet ist, zur Finanzierung der Anpassungslasten in Wertpapieren mit hohen Gewinnchancen und entsprechenden Risiken zu investieren. In diesem Zusammenhang ließ der Senat "dahinstehen, ob nicht sogar eine Pflicht zu konservativer Geldanlage besteht, wenn in erheblichem Umfang Betriebsrenten zu finanzieren sind" (BAG 9. November 1999 - 3 AZR 420/98 - aaO, zu III 4 a der Gründe).

ee) Im Zeitpunkt der Eintragung der Umwandlung ins Handelsregister muss die Finanzierung der betrieblichen Altersversorgung langfristig gesichert sein. Ergebnisabführungsverträge, die zwar eine Verlustübernahme beinhalten, aber jederzeit gekündigt werden können, reichen dafür nicht aus. Der übertragende Rechtsträger kann die gebotene Absicherung der Versorgungsverbindlichkeiten nicht nur durch zusätzliches Kapital, sondern auch durch einen Schuldbeitritt oder ein Garantieversprechen herbeiführen.

ff) Grundsätzlich muss die Ausstattung der versorgungspflichtigen Gesellschaft nicht nur für die Erfüllung der zugesagten laufenden Betriebsrenten, sondern auch für Anpassungen nach § 16 BetrAVG ausreichen (Buchner FS Blomeyer 33, 43; Blomeyer/Rolfs/Otto § 4 Rn. 37; Griebeling/BeplerFS Blomeyer 2003, 99, 114; dahingehend auch Bader/Ebert DB 2006, 938, 940; Doetsch/Rühmann aaO). Entscheidend sind auch hier die sich aus dem Betriebsrentengesetz ergebenden Wertungen (§§ 4, 16 BetrAVG).

(1) § 16 BetrAVG soll einer Entwertung der laufenden Betriebsrenten 52 begegnen. Da jedoch auch den wirtschaftlichen Belangen des versorgungspflichtigen Unternehmens Rechnung zu tragen ist, trifft den Versorgungsschuldner zunächst nur eine Anpassungsprüfungspflicht. Der Anspruch des Versorgungsberechtigten auf Erhöhung seiner Betriebsrente hängt von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Versorgungsschuldners ab. Nach der derzeitigen Rechtslage stellen künftige Anpassungen keine Verbindlichkeiten im Sinne des deutschen Handelsbilanzrechts dar (überwiegende Meinung, Ellrott/Riehl § 249 Rn. 203; Kleindiek in Großkomm. HGB 4. Aufl. Bd. 3 § 249 Rn. 50; Stellungnahme des Hauptfachausschusses des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. in Wirtschaftsprüfung 1994, 24, 25; zu den internationalen Rechnungslegungsvorschriften vgl. ua. Ellroth/Riehl § 249 Rn. 292; Petersen Rechnungslegung für Pensionsverpflichtungen nach HGB, US-GAAP und IAS 2002, 54, 147, 157, 163). Nach den derzeitigen steuerrechtlichen Bestimmungen sind die künftigen, auf § 16 BetrAVG beruhenden Anpassungen auch in der Steuerbilanz nicht zu berücksichtigen (§ 6a Abs. 3 Nr. 1 Satz 4, Nr. 2 2. Halbs. EStG; vgl. dazu BAG 23. Oktober 1996 - 3 AZR 514/95 -BAGE 84, 246, zu II 1 b der Gründe).

Solange und soweit der Versorgungsschuldner jedoch leistungsfähig ist, hat er die gesetzlich vorgeschriebenen Anpassungen vorzunehmen. Dies gebietet der Zweck der Versorgungsleistung. Die Nichtanpassung ist der Ausnahmefall. Er darf nicht planmäßig herbeigeführt werden, insbesondere nicht durch unzulängliche Ausstattung der die Versorgungspflichten übernehmenden Gesellschaft. Selbst bei einer Einstellung der Betriebstätigkeit und einer Liquidation des Unternehmens will der Gesetzgeber eine schleichende Entwertung der Betriebsrenten verhindern. Dies zeigen § 4 Abs. 3 BetrAVG in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung und § 4 Abs. 4 BetrAVG in der seit dem 1. Januar 2005 geltenden Fassung.

(2) Die Kaufkraftentwicklung ist der Ausgangspunkt für die Anpassungen nach § 16 Abs. 1 und 2 BetrAVG. Die für die Ausstattung der Rentnergesellschaft erforderliche Einschätzung der künftigen Kaufkraftverluste muss aus den Erfahrungen der Vergangenheit gewonnen werden. Der dabei zugrunde gelegte Zeitraum muss ausreichend lang sein, um kurzfristige Schwankungen auszugleichen und genügend aussagekräftig zu sein. Ausgehend von der durchschnittlichen Lebenserwartung nach Eintritt eines Versorgungsfalls erscheint ein Referenzzeitraum von 20 Kalenderjahren sachgerecht. Auf die Zusammensetzung des Betriebsrentnerbestands des einzelnen Unternehmens kommt es nicht an. Ein einheitlicher Referenzzeitraum für alle Unternehmen dient der Rechtsklarheit. Das bedeutet: Die Rentnergesellschaft ist grundsätzlich so auszustatten, dass sie nicht nur die laufenden Betriebsrenten zahlen kann, sondern diese auch alle drei Jahre jeweils um den Prozentsatz erhöhen kann, der dem durchschnittlichen Kaufkraftschwund der letzten 20 Kalenderjahre entspricht.

(3) Im vorliegenden Fall kann offenbleiben, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang eine geringere Ausstattung zu billigen ist, wenn ein Beschäftigungsunternehmen in einer schlechten wirtschaftlichen Lage - insbesondere im Rahmen eines Sanierungskonzepts - die Versorgungsverbindlichkeiten auf eine Rentnergesellschaft ausgliedert. Auf diese Frage kommt es hier - unabhängig vom Streitgegenstand - nicht an. Der Vortrag der Parteien enthält keine Anhaltspunkte dafür, dass der übertragende Rechtsträger wegen schlechter wirtschaftlicher Lage die Anpassung ganz oder teilweise hätte verhindern dürfen. Damit verbleibt es bei dem Grundsatz, dass die Ausstattung für Betriebsrentenanpassungen entsprechend der Kaufpreisentwicklung ausreichen muss.

gg) Die Verletzung der arbeitsvertraglichen Nebenpflicht zur ausreichenden Ausstattung der Rentnergesellschaft kann zu einem Schadenersatzanspruch gegen den übertragenden Rechtsträger nach § 280 Abs. 1 Satz 1, § 241 Abs. 2, §§ 31, 278 BGB führen.

Die Feststellung der Schadenshöhe kann Schwierigkeiten bereiten, weil fiktive Abläufe zu beurteilen sind. Diesem für die Schadensermittlung typischen Problem trägt § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO Rechnung. Diese Vorschrift ermöglicht es dem Gericht, über das Entstehen eines Schadens und die Schadenshöhe "unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung" zu entscheiden. Die Parteien müssen ihren Sachvortrag nicht so genau wie sonst substantiieren. Eine Einschätzung "nach freier Überzeugung" bedeutet, dass der Richter lediglich an die Denk-, Natur- und Erfahrungssätze gebunden ist, ansonsten aber die im Prozess gewonnenen Erkenntnisse ohne Bindung an gesetzliche Beweisregeln nach seiner individuellen Einschätzung bewerten kann. Andererseits ist der Richter verpflichtet, den ihm gewährten Freiraum auszuschöpfen. Er verstößt gegen das Postulat der "freien" Überzeugung, wenn er sich selbst an Beweisregeln bindet (vgl. Zöller/GregerZPO 26. Aufl. § 286 Rn. 13).

hh) Sobald Anpassungen unterbleiben, können bestehende Schadenersatzansprüche im Wege der Leistungsklage gegen den übertragenden Rechtsträger durchgesetzt werden. Soweit eine bezifferte Leistungsklage noch nicht möglich ist, kann eine Feststellungsklage zulässig sein. Jedenfalls wenn greifbare Anhaltspunkte für eine unzureichende Ausstattung der Rentnergesellschaft bestehen, kommen Auskunftsansprüche in Betracht, und zwar nicht nur gegen die Rentnergesellschaft, sondern auch gegen den übertragenden Rechtsträger. Diesen treffen auch nach Übergang der Versorgungsverbindlichkeiten nachwirkende Pflichten.

e) Da die Versorgungsberechtigten durch Schadenersatzansprüche ausreichend geschützt sind, besteht kein Grund, den Anwendungsbereich des § 4 BetrAVG zu erweitern, § 131 Abs. 2 UmwG einschränkend auszulegen oder auf die Rechtsgrundsätze des § 242 BGB zurückzugreifen.