Gründe

A. Die Revision ist unbegründet. Die Klage ist zwar zulässig, aber unbegründet.

I. Gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen keine Bedenken. Der Kläger macht geltend, die Beklagte habe für die streitbefangenen Monate sein Arbeitseinkommen pauschal versteuern, diese Steuer übernehmen und ihm das Arbeitseinkommen deshalb abzügefrei auszahlen müssen. Er macht also restliche Entgeltansprüche für diese Monate geltend. Da es sich um Monate nach der Insolvenzveröffnung handelt, geht es um Masseforderungen (§ 55 Abs. 1 Nr. 2, 2. Alt., § 108 Abs. 2 InsO). Der Kläger war daher nicht verpflichtet, diese Forderungen zur Tabelle anzumelden.

II. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung restlichen Nettolohns für die Monate März, November und Dezember 2000 (§ 611 Abs. 1 BGB).

1. Für die Monate November und Dezember 2000 folgt dies bereits daraus, daß das Arbeitsverhältnis des Klägers zum Beklagten durch Betriebsübergang mit Wirkung zum 1. April 2000 geendet hat. Da die Entgeltforderung für die Monate November und Dezember 2000 erst in diesen Monaten und damit nach dem Betriebsübergang entstanden ist, haftet der Beklagte nicht mehr (§ 613a Abs. 2 BGB).

Für im März 2000 und damit vor dem Betriebsübergang entstandene Entgeltansprüche bleibt zwar nach § 613a Abs. 2 Satz 1 BGB der frühere Arbeitgeber verpflichtet. Der Entgeltanspruch des Klägers ist jedoch erloschen. Der Beklagte hat ihn ordnungsgemäß erfüllt (§ 362 Abs. 2 BGB), indem er vom Arbeitsentgelt des Klägers Steuern einbehalten und abgeführt hat (zur Erfüllungswirkung der Einbehaltung und Abführung von Steuern vgl. BAG 7. März 2001 - GS 1/00 - BAGE 97, 150, 153). Der Beklagte war nicht verpflichtet, im März 2000 wegen einer geringfügigen Beschäftigung Pauschalsteuern an das Finanzamt abzuführen und die Steuern selbst zu tragen.

2. Der Beklagte hatte steuerrechtlich die Wahl zwischen der Pauschalbesteuerung und Abzugsverfahren. Er war weder arbeitsvertraglich noch aus sonstigen Rechtsgründen verpflichtet, die Pauschalbesteuerung zu wählen und die sich daraus ergebende Pauschalsteuer zu tragen.

a) Der Beklagte war steuerlich berechtigt, nicht die Pauschalversteuerung sondern den Einkommensteuerabzug zu wählen.

Nach § 3 Nr. 39 EStG ist das Arbeitsentgelt eines geringfügig Beschäftigten steuerfrei, soweit sein weiteres Einkommen nicht positiv ist. Das war beim Kläger aber der Fall, da er neben der Tätigkeit beim Beklagten noch eine anderweitige Hauptbeschäftigung hatte. Nach § 40a Abs. 2 EStG in der bis zum 31. März 2003 geltenden Fassung "kann" der Arbeitgeber unter Verzicht auf die Vorlage einer Lohnsteuerkarte die Lohnsteuer mit einem Pauschsteuersatz von 20 % des Arbeitslohns erheben. In diesem Falle ist steuerrechtlich der Arbeitgeber Schuldner der pauschalen Lohnsteuer, die bei der Veranlagung der Einkommenssteuer im Lohnsteuerjahresausgleich außer Ansatz zu bleiben hat (§ 40a Abs. 5 iVm. § 40 Abs. 3 EStG). Wählt der Arbeitgeber nicht die Pauschalierung, verbleibt es bei den allgemeinen Grundsätzen der §§ 38 bis 39d EStG. Danach wird die Lohnsteuer dadurch erhoben, daß der Arbeitgeber sie vom Arbeitslohn abzieht und an das Finanzamt abführt. In diesem Fall ist steuerrechtlich der Arbeitnehmer Schuldner der Lohnsteuer (§ 38 Abs. 2 Satz 1 EStG). Der Arbeitgeber ist lediglich Mithaftender (§ 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG) mit der Folge, daß steuerrechtlich Arbeitnehmer und Arbeitgeber insoweit Gesamtschuldner werden (§ 42d Abs. 3 Satz 1 EStG).

Aus der gesetzlichen Formulierung, nach der der Arbeitgeber eine Pauschalbesteuerung vornehmen "kann" ergibt sich, daß ihm ein Wahlrecht zusteht, ob er diese Pauschalbesteuerung vornimmt oder beim Abzugsverfahren bleibt (BAG 5. August 1987 - 5 AZR 22/86 - BAGE 56, 14; BFH 3. Juni 1982 - VI R 48/79 - BFHE 136, 224).

b) Die steuerrechtliche Verpflichtung des Beklagten gegenüber dem Finanzamt ist von der arbeitsrechtlichen Verpflichtung gegenüber dem Kläger zu trennen. Wer steuerrechtlich Steuerschuldner ist, sagt für sich genommen nichts darüber, wer arbeitsrechtlich die Steuer zu tragen hat (BAG 22. Juni 1978 - 3 AZR 156/77 - AP EStG § 40a Nr. 1 = EzA BGB § 611 Nettolohn, Lohnsteuer Nr. 4 und ständig; BFH 7. Februar 2002 - VI R 80/00 - BFHE 197, 554). Daher ergibt sich allein aus dem Arbeitsrecht, ob der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer verpflichtet ist, die Pauschalbesteuerung durchzuführen und die Pauschalsteuern zu tragen.

c) Der Kläger hatte im März 2000 gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Übernahme steuerlicher Lasten. Das ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag, der auf einem Formblatt abgeschlossen wurde und deshalb als typische Vereinbarung auch vom Revisionsgericht ohne Einschränkung ausgelegt werden kann (ständige Rechtsprechung vgl. nur Senat 8. September 1998 - 9 AZR 255/97 - AP BGB § 611 Nettolohn Nr. 10 = EzA BGB § 611 Aufhebungsvertrag Nr. 32; ArbGV-Düwell § 73 Rn. 18). Die in diesem Arbeitsvertrag getroffene Vereinbarung ist entgegen der Ansicht des Klägers durch betriebliche Übung nicht abgeändert worden.

aa) Nach Ziff. 4 des Arbeitsvertrages steht dem Kläger ein "monatliches Bruttogehalt" zu. Eine derartige Bruttolohnabrede schließt regelmäßig eine Pflicht der Beklagten zur Übernahme der Pauschalsteuer aus.

Soweit in arbeitsrechtlichen Regelungen die Begriffe "Bruttobetrag" oder "Nettobetrag" sowie "Abzüge" verwendet werden, wird üblicherweise unter "Bruttobetrag" das Arbeitsentgelt vor den gesetzlichen Abzügen, unter "Abzügen" die gesetzlichen Abzüge, soweit sie im regelmäßigen Abzugsverfahren erfolgen ohne Berücksichtigung sonstiger steuerlicher Vor- und Nachteile und unter "Nettobetrag" der Bruttobetrag nach Abzug der gesetzlichen Abzüge verstanden (Senat 28. März 2003 - 9 AZR 61/02 - BuW 2003, 571; 1. Oktober 2002 - 9 AZR 298/01 -; 25. Juni 2002 - 9 AZR 155/01 - AP ATG § 3 Nr. 4 = EzA ATG § 3 Nr. 2; 8. September 1998 - 9 AZR 255/97 - aaO). Anhaltspunkte dafür, daß die Arbeitsvertragsparteien diesen Begriff hier anders hätten verwenden wollen, gibt es nicht. Die Regelung ist insofern eindeutig. Das heißt, daß das arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitsentgelt steuerlich berechtigte Abzüge noch enthält. Der Kläger muß, wenn sein Arbeitgeber steuerrechtlich berechtigt Abzüge vornimmt - wie dies der Beklagte hier getan hat -, dies hinnehmen und die Abzüge wirtschaftlich tragen. Das entspricht auch der Regelung in § 19 des arbeitsvertraglich in Bezug genommenen MTV.

bb) Der Beklagte war im März 2000 auch nicht nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung verpflichtet, das Arbeitsentgelt des Klägers pauschal zu versteuern und die darauf anfallenden Steuern zu übernehmen.

(1) Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Eine betriebliche Übung ist für jeden Gegenstand vorstellbar, der arbeitsvertraglich in einer so allgemeinen Form geregelt werden kann (BAG 21. Januar 1997 - 1 AZR 572/96 - AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 64 = EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 36). Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen mußte und durfte (BAG 16. Januar 2002 - 5 AZR 715/00 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 37 und ständig). Der Arbeitgeber kann durch einen Vorbehalt verhindern, daß aus der Stetigkeit seines Verhaltens eine in die Zukunft wirkende Bindung entsteht. In welcher Form dies geschieht, ist nicht entscheidend; erforderlich ist jedoch, daß der Vorbehalt klar und unmißverständlich kund getan wird (BAG 16. September 1998 - 5 AZR 598/97 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 54 = EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 41).

(2) Danach wäre es denkbar, daß eine betriebliche Übung zugunsten des Klägers dadurch entstanden ist, daß die Insolvenzschuldnerin nicht nur die Pauschalbesteuerung des Einkommens aus seiner geringfügigen Beschäftigung gewählt, sondern diese Steuer auch getragen hat. Da grundsätzlich jeder arbeitsvertraglich regelbare Gegenstand durch betriebliche Übung geregelt werden kann, gilt dies auch für die Frage, wer arbeitsvertraglich verpflichtet ist, eine Steuer zu tragen.

(3) Wegen der doppelten Schriftformklausel ist keine dauerhafte Bindung des Arbeitgebers zustande gekommen. Nach § 125 Satz 2 BGB hat der Verstoß gegen eine vertraglich vereinbarte Formvorschrift im Zweifel die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge. Eine Schriftformklausel kann deshalb die dauerhafte Übernahme einer Verpflichtung durch eine betriebliche Übung ausschließen (vgl. BAG 18. September 2002 - 1 AZR 477/01 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 59 = EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 48). Wie eine Schriftformklausel auszulegen ist, ergibt sich aus dem Zweck, den die Vertragsparteien mit ihr verfolgen (BAG 27. März 1997 - 7 AZR 527/85 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 29 = EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 22 für Inbezugnahme tariflicher Schriftformklauseln).

Eine einfache Schriftformklausel, nach der Änderungen und Ergänzungen des Vertrages der Schriftform bedürfen, verhindert nicht, daß eine betriebliche Übung entsteht. Nach allgemeinen Grundsätzen kann eine so vereinbarte Schriftform auch ohne Einhaltung der Schriftform abbedungen werden. Das gilt sogar dann, wenn die Parteien bei Abschluß der an sich formbedürftigen Vereinbarung nicht an die Schriftform gedacht haben (BAG 28. Oktober 1987 - 5 AZR 518/85 - AP AVR Caritasverband § 7 Nr. 1 = EzA BGB § 125 Nr. 10).

Anders verhält es sich dagegen bei einer Schriftformklausel, die - wie hier Nr. 13 des Arbeitsvertrages - nicht nur Vertragsänderungen von der Schriftform abhängig macht, sondern auch die Änderungen der Schriftformklausel ihrerseits einer besonderen Form unterstellt, indem sie die mündliche Aufhebung der Schriftformklausel ausdrücklich ausschließt. Eine so formulierte doppelte Schriftformklausel kann dann nicht durch eine die Schriftform nicht wahrende Vereinbarung abbedungen werden (BGH 2. Juni 1976 - VIII ZR 97/74 - BGHZ 66, 378 für Vereinbarungen unter Kaufleuten; BFH 31. Juli 1991 - I S 1/91 - BFHE 165, 256 für GmbH-Geschäftsführervertrag). In der Verwendung gerade der doppelten Schriftformklausel wird nämlich deutlich, daß die Vertragsparteien auf die Wirksamkeit ihrer Schriftformklausel besonderen Wert legen. Ein Verstoß soll zur Unwirksamkeit einer Änderungsabrede führen (MünchKomm-Förschler 3. Aufl. BGB § 125 Rn. 77).

Dagegen kann nicht angeführt werden, eine Schriftformklausel müsse schon wegen des Grundsatzes der Vertragsfreiheit immer auch mündlich abbedungen werden können (so aber Palandt/Heinrichs BGB 62. Aufl. § 125 Rn. 14; aA MünchKomm-Förschler aaO § 125 Rn. 77). Dagegen spricht, daß dann § 125 Satz 2 BGB ins Leere liefe.

Zu Unrecht beruft sich die Revision auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 16. Juli 1996 (- 3 AZR 352/95 - AP BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 7 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 1), die ihrerseits auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 7. September 1982 (- 3 AZR 5/80 - BAGE 40, 126) verweist. Dort ist die Rechtsfrage entschieden worden, wann die Berufung eines Arbeitgebers auf den Formmangel gegen Treu und Glauben verstößt. Daß der Beklagte hier mit seiner Berufung auf die vertragliche Schriftformklausel gegen Treu und Glauben verstößt, macht der Kläger nicht geltend. Anhaltspunkte dafür sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere liegt nicht der Fall der überraschenden Abkehr von einer jahrelang gewährten Leistung vor, wie sie das Bundesarbeitsgericht für die 16jährige Gewährung auf der Basis eines ministeriellen Erlasses angenommen hat (vgl. BAG 7. September 1982 - 3 AZR 5/80 - aaO). Der Kläger konnte auch nicht auf die dauerhafte Übernahme der Pauschalbesteuerungspraxis trotz fehlender schriftlicher Verpflichtungserklärung vertrauen. Die Insolvenzschuldnerin oder der Beklagte haben gegenüber dem Kläger niemals zum Ausdruck gebracht, sich nicht auf die Schriftformklausel berufen zu wollen (dazu: BAG 18. September 2002 - 1 AZR 477/01 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 59 = EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 48).

cc) Der Grundsatz, wonach Individualvereinbarungen Allgemeinen Geschäftsbedingungen - hier dem Arbeitsvertrag der Parteien - vorgehen (vormals § 4 AGB-Gesetz, nunmehr § 305b BGB) kommt hier nicht zum Tragen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob er trotz der zum 31. Dezember 2001 geltenden Bereichsausnahme für das Arbeitsrecht (§ 23 Abs. 1 AGB-Gesetz) hier Anwendung findet (zur Anwendung allgemeiner Grundsätze des AGB-Rechtes auf Arbeitsverhältnisse: BAG 29. November 1995 - 5 AZR 447/94 - BAGE 81, 317). Der Kläger macht nicht geltend, zwischen ihm und der Insolvenzschuldnerin sei eine individuelle Vereinbarung abgeschlossen worden. Er beruft sich vielmehr darauf, durch ein Verhalten der Insolvenzschuldnerin gegenüber allen Arbeitnehmern sei eine für eine Vielzahl von Arbeitnehmern betriebliche Übung und damit keine individuelle ausgehandelte Verpflichtung entstanden.

3. Der Kläger ist auch nicht wegen der vom Beklagten mit dem Betriebsrat geschlossenen Vereinbarungen über die zeitlich begrenzte Übernahme der Steuerlast forderungsberechtigt. Diese Vereinbarungen liefen ohne Nachwirkung mit dem 31. August 1999 aus.

B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.