Gründe

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Der Beklagte muss für die Betriebsrentenanwartschaft der Klägerin nicht einstehen, da diese bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gesetzlich unverfallbar war. Die Zusage einer betrieblichen Altersversorgung hatte zu diesem Zeitpunkt noch keine zehn Jahre bestanden. Sie bestand zwar länger als drei Jahre, jedoch verfügte die Klägerin nicht über eine Betriebszugehörigkeit von mindestens zwölf Jahren. Zeiten, in denen sie, ohne Arbeitnehmerin zu sein, "für das Unternehmen" der GmbH tätig gewesen ist, hat sie nicht aufzuweisen.

I. Die Klägerin hat von der GmbH eine unter das Betriebsrentengesetz fallende Versorgungszusage erhalten.

1. Die Pensionszusage erfolgte erstmalig im Anstellungsvertrag vom 29. Januar 1990 mit Wirkung zum 1. Februar 1990 sowie durch den zeitgleich abgeschlossenen Pensionsvertrag. Damit sind der Klägerin aus Anlass ihres Arbeitsverhältnisses von der GmbH als ihrer Arbeitgeberin Leistungen der Alters- und Invaliditätsversorgung zugesagt worden (§ 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG).

2. Aus anderen Gründen erteilte Zusagen werden durch das BetrAVG nicht geschützt (BAG 25. Januar 2000 - 3 AZR 769/98 - AP BetrAVG § 1 Nr. 38 = EzA BetrAVG § 17 Nr. 9, zu II 2 der Gründe). Es liegen aber keine Tatsachen vor, die entscheidend gegen den Kausalzusammenhang zwischen Arbeitsverhältnis und Versorgung sprächen.

a) Die Ehe zwischen der Klägerin und dem Geschäftsführer der GmbH war im Juni 1988 geschieden worden. Ohne das Vorliegen besonderer Anhaltspunkte ist nicht davon auszugehen, dass mit der über anderthalb Jahre später zugesagten Altersversorgung Scheidungsfolgen geregelt werden sollten.

b) Die Klägerin war weder Mehrheitsgesellschafterin noch Geschäftsführerin der GmbH, als der Arbeitsvertrag geschlossen wurde. Als Minderheitsgesellschafterin, die nicht Geschäftsführerin war, konnte die Klägerin in einem Arbeitsverhältnis stehen (BAG 6. Mai 1998 - 5 AZR 612/97 - AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 95 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 68; 21. August 1990 - 3 AZR 429/89 - BAGE 66, 1).

c) Auch Art und Höhe der zugesagten Altersversorgung sprechen nicht dagegen, dass diese "aus Anlaß des Arbeitsverhältnisses" und nicht aus anderem Anlass, etwa der Gesellschafterstellung der Klägerin, versprochen wurde. Zwar sollte die Altersrente "70 % der letzten festen Bruttovergütung" betragen. Eine Anrechnung anderweitiger Versorgungsbezüge war nicht vorgesehen. Der Senat hat eine ähnliche Altersversorgung als "außergewöhnlich" bezeichnet (BAG 25. Januar 2000 - 3 AZR 769/98 - AP BetrAVG § 1 Nr. 38 = EzA BetrAVG § 17 Nr. 9, zu II 2 a der Gründe). Jedoch bezog sich dies auf ein Gaststättenunternehmen mit fünf Musikern, die alle zu gleichen Teilen Gesellschafter einer lediglich mit Mindestkapital ausgestatteten GmbH waren. Es ist nichts dafür vorgetragen, dass im Verhältnis zur damaligen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der GmbH die der Klägerin erteilte Direktzusage der Höhe nach nur aus ihrer Stellung als Minderheitsgesellschafterin erklärbar gewesen wäre.

II. Der Beklagte muss aber für die Versorgungsanwartschaft der Klägerin nicht einstehen, weil diese bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht gesetzlich unverfallbar war. Die zu diesem Zeitpunkt geltende Fassung des § 7 Abs. 2 BetrAVG verwies auf § 1 BetrAVG aF. Der Beklagte wäre danach nur einstandspflichtig, wenn die Klägerin im Zeitpunkt des Sicherungsfalles eine gesetzlich unverfallbare Versorgungsanwartschaft gehabt hätte. Das war nicht der Fall.

1. Bei Insolvenzeröffnung am 1. Juni 1999 bestand die Versorgungszusage noch keine zehn Jahre, da sie am 29. Januar 1990 erteilt worden war (§ 1 Abs. 1 Satz 1 erste Alternative BetrAVG aF).

2. Die Zusage bestand zwar länger als drei Jahre, die Klägerin kann aber keine mindestens zwölfjährige ununterbrochene Betriebszugehörigkeit vorweisen (§ 1 Abs. 1 Satz 1 zweite Alternative BetrAVG aF). Die Betriebszugehörigkeit der Klägerin als Arbeitnehmerin der GmbH begann am 1. Februar 1990, betrug also nur etwas mehr als 9 1/2 Jahre. Ihre frühere Betriebszugehörigkeit als angestellte Textilentwerferin vom 1. April 1962 bis zum 31. Dezember 1973 kann nicht als Dienstzeit berücksichtigt werden, weil sie nicht unmittelbar an das Arbeitsverhältnis heranreichte, auf Grund dessen die Versorgungszusage gemacht wurde (vgl. BAG 28. März 1995 - 3 AZR 496/94 - BAGE 79, 370; 3. August 1978 - 3 AZR 19/77 - BAGE 31, 45).

3. Nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG gelten die §§ 1 bis 16 BetrAVG entsprechend für Personen, die nicht Arbeitnehmer sind, wenn ihnen Leistungen der Altersversorgung "aus Anlaß ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen" zugesagt worden sind. Im Falle der Klägerin liegen solche weiteren berücksichtigungsfähigen Zeiten nicht vor.

a) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts scheitert die Berücksichtigung solcher Zeiten nicht daran, dass sich die Versorgungszusage der GmbH nicht auch auf die Tätigkeit der Klägerin für das Unternehmen bezog. Ist eine betriebliche Altersversorgung zugesagt, so sind von Gesetzes wegen Zeiten einer Tätigkeit für ein Unternehmen gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG zu berücksichtigen. Eine hiervon abweichende, einschränkende Versorgungszusage wäre ebenso unwirksam (§ 17 Abs. 3 BetrAVG), wie eine ausdrücklich bestätigende Zusage überflüssig wäre.

b) Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist es für den Eintritt der gesetzlichen Unverfallbarkeit unerheblich, ob der Mitarbeiter die erforderliche Dienstzeit als Arbeitnehmer erbrachte oder gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG tätig war. Die für dasselbe Unternehmen geleistete Tätigkeit kann nicht nach dem unterschiedlichen Status des Mitarbeiters im Zeitablauf aufgespalten werden (BAG 21. August 1990 - 3 AZR 429/89 - BAGE 66, 1, 5 f.). Es kommt darauf an, ob die Tätigkeit durchgehend für ein und denselben Vertragspartner/Unternehmer erbracht wurde. Es reicht nicht aus, dass die auf Grund verschiedener Vertragsverhältnisse geleisteten Tätigkeiten wirtschaftlich nur einem der verschiedenen Vertragspartner zugute kommen oder sich die Art der Tätigkeit nicht ändert. Identität des Unternehmens ist auch in Fällen des Betriebsübergangs nach § 613a BGB und der Gesamtrechtsnachfolge anzunehmen, ferner dann, wenn die Tätigkeit zunächst für die Vorgesellschaft und später - ohne Unterbrechung - für die eingetragene GmbH erfolgt (BAG 21. August 1990 - 3 AZR 429/89 - aaO), nicht dagegen zwischen einer KG und der GmbH als ihrer Komplementärin. Der Vertragspartner bleibt bei einem Wechsel von einem Konzernunternehmen zu einem anderen oder zwischen anderen wirtschaftlich verbundenen Unternehmen nicht derselbe. Daher können im Hinblick auf die gesetzliche Unverfallbarkeit Beschäftigungszeiten bei verschiedenen (Konzern)Unternehmen grundsätzlich nicht zusammengerechnet werden. Auch in seinem Urteil vom 6. August 1985 (- 3 AZR 185/83 - BAGE 49, 225, 232) hat der Senat entscheidend darauf abgestellt, dass die Vertragsbeziehungen zwischen der dortigen Klägerin und der späteren Insolvenzschuldnerin nie vollständig gelöst worden waren.

c) Es kann dahinstehen, ob der von der Klägerin behauptete mündliche Beratervertrag zwischen ihr und der GmbH für die Zeit vom 1. Januar 1989 bis zum 31. Januar 1990 zustande gekommen ist. Selbst wenn man dies zugunsten der Klägerin unterstellt und weiter, dass insoweit eine berücksichtigungsfähige Zeit iSd. § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG anzunehmen ist, erreicht sie nicht die erforderliche Dauer der Betriebs- und Unternehmenszugehörigkeit von zwölf Jahren.

Nach dem unstreitigen Sachverhalt ist jedoch die Zeit vor dem 1. Januar 1989 nicht zu berücksichtigen. Auch nach ihrem Ausscheiden aus der Stellung als persönlich haftende Gesellschafterin der KG im Dezember 1984 war die Klägerin nicht auf Grund unmittelbarer Vertragsbeziehungen zur GmbH tätig. Deren Vertragspartner blieb die KG. Die Klägerin arbeitete auf Grund ihrer Rechtsbeziehungen zur KG. Diese und nicht die Klägerin erhielt von der GmbH das vereinbarte Honorar. Damit hat die Klägerin keine ununterbrochene zwölfjährige Betriebszugehörigkeit aufzuweisen.

d) Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich aus der Einleitung zum Anstellungsvertrag vom 29. Januar 1990 nichts anderes. Dabei handelt es sich um eine nichttypische Erklärung. Dem Senat ist eine eigene Auslegung möglich, da der Auslegungsstoff feststeht. Dem dort enthaltenen Passus von der Neuordnung der Verhältnisse kann nicht entnommen werden, zwischen der Klägerin und der GmbH hätten schon zuvor Rechtsbeziehungen bestanden. Nach Satz 2 der Einleitung erstreckt sich der Vertrag "auch auf bisher von der ... GmbH übernommene Muster". Damit sind die vertraglichen Abmachungen zwischen der KG einerseits und der GmbH andererseits angesprochen, von der Klägerin hatte die GmbH nie Muster übernommen.