Gründe

Die Revision ist unbegründet. Mit zutreffender Begründung hat das Landesarbeitsgericht die Klage abgewiesen.

I. Das Landesarbeitsgericht hat - kurz zusammengefasst - angenommen, die Kündigung sei nicht gem. § 102 BetrVG unwirksam. Der Kläger hätte den Grund für die Unwirksamkeit der Kündigung, also diejenigen Umstände, die in tatsächlicher Hinsicht gegen eine ordnungsgemäße Anhörung sprächen, konkret bestreiten müssen. Das schlichte Bestreiten mit Nichtwissen sei demgegenüber unzulässig gewesen. Der spätere Vortrag des Klägers, mit dem er entsprechende Rügen erhoben habe, sei verspätet und daher zurückzuweisen.

II. Dem folgt der Senat im Ergebnis und auch in der Begründung.

1. Zutreffend sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, dass die Erklärung des Klägers mit Nichtwissen zu der Frage einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung nach § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig war.

a) Nach § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Schon aus dem Wort "nur" in § 138 Abs. 4 ZPO ist abzuleiten, dass das Gesetz grundsätzlich von der Unzulässigkeit der Erklärung mit bloßem Nichtwissen ausgeht und sie nur unter den genannten Voraussetzungen ausnahmsweise zulässt. Die Parteien haben nach § 138 Abs. 1 ZPO ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben. Jede Partei hat sich nach § 138 Abs. 2 ZPO über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Gegenüber dieser prozessualen Mitwirkungspflicht stellt § 138 Abs. 4 ZPO eine Ausnahmeregel dar, die in ihren Voraussetzungen eng auszulegen ist.

b) Hinsichtlich der iSd. § 102 BetrVG ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats gilt eine abgestufte Darlegungslast (BAG 16. März 2000 - 2 AZR 75/99 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 114 = EzA BetrVG § 626 nF Nr. 179). Danach hat im Prozess der Arbeitnehmer zunächst einmal die für ihn günstige Tatsache vorzutragen, dass überhaupt ein Betriebsrat besteht und deshalb nach § 102 BetrVG vor Ausspruch einer Kündigung dessen Anhörung erforderlich war. Ohne dieses Vorbringen ist das Gericht nicht berechtigt und nicht verpflichtet, das Vorliegen einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung - von Amts wegen - zu prüfen. Auf einen entsprechenden Sachvortrag des Arbeitnehmers hin obliegt es dem Arbeitgeber darzulegen, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden ist. Da die Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung ist, trifft die Darlegungs- und Beweislast grundsätzlich insoweit den Arbeitgeber. Auf einen entsprechenden Prozessvortrag des Arbeitgebers hin darf sich der Arbeitnehmer dann nicht mehr darauf beschränken, die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung pauschal mit Nichtwissen zu bestreiten. Er hat sich vielmehr nach § 138 Abs. 1 und 2 ZPO vollständig über den vom Arbeitgeber vorgetragenen Sachverhalt zu erklären und im Einzelnen zu bezeichnen, ob er rügen will, der Betriebsrat sei entgegen der Behauptung des Arbeitgebers überhaupt nicht angehört worden, oder in welchen einzelnen Punkten er die tatsächlichen Erklärungen des Arbeitgebers über die Betriebsratsanhörung für falsch oder die dem Betriebsrat mitgeteilten Tatsachen für unvollständig hält. Dies erfordert gegebenenfalls einen ergänzenden Sachvortrag des Arbeitgebers und ermöglicht eine Beweiserhebung durch das Gericht über die tatsächlich streitigen Tatsachen.

c) Danach war es nicht ausreichend, dass der Kläger im gesamten Verfahren in den Tatsacheninstanzen bis kurz vor der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht lediglich pauschal die Betriebsratsanhörung mit Nichtwissen bestritten hat. Zwar hatte der Kläger in der Klageschrift auf das Bestehen eines Betriebsrats hingewiesen und damit grundsätzlich eine weitere Darlegungspflicht der Beklagten ausgelöst, zur Betriebsratsanhörung genauere Tatsachen vorzutragen. Dem ist die Beklagte jedoch nachgekommen und hat vorgetragen, sie habe den Betriebsrat schriftlich zur Kündigung angehört. Die Vorinstanzen haben das weitere Bestreiten einer "ordnungsgemäßen" Betriebsratsanhörung durch den Kläger ohne Rechtsfehler dahin ausgelegt, dass der Kläger die Tatsache, dass der Betriebsrat überhaupt angehört worden ist, nicht mehr bestritten hat. Er hätte sonst allenfalls behaupten können, bei dem ihm mit der Kündigung übersandten Anhörungsschreiben handele es sich um eine Fälschung. Ein irgendwie gearteter Sachvortrag in diese Richtung ist nicht erfolgt. Zum Inhalt der Betriebsratsanhörung hat die Beklagte zwar zunächst das Anhörungsschreiben im Prozess nicht vorgelegt, sondern lediglich auf es Bezug genommen. Damit genügte sie jedoch angesichts der besonderen Umstände der ihr obliegenden Darlegungslast. Hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mit dem Kündigungsschreiben das an den Betriebsrat gerichtete Anhörungsschreiben übersandt, kann er im Prozess davon ausgehen, dass der Arbeitnehmer über den Inhalt dieses Anhörungsschreibens im Einzelnen informiert und aus eigener Wahrnehmung in der Lage ist, sich zu den Einzelheiten der Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG zu erklären. Angesichts dieser genauen Kenntnis vom Inhalt der Betriebsratsanhörung ist die Erklärung des Arbeitnehmers über die "ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung" mit Nichtwissen nach § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig. Insbesondere der schließlich lange nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist gerügte Fehler, die Betriebsratsanhörung sei möglicherweise erst am 14. August 2003 erfolgt, war seit Beginn des Prozesses Gegenstand der eigenen Wahrnehmung des Klägers. Die Beklagte konnte angesichts der bloßen Erklärung des Klägers mit Nichtwissen nicht damit rechnen, dass etwa weiterer Sachvortrag zu der handschriftlichen Änderung des Datums auf dem Empfangsbekenntnis des Betriebsrats neben entsprechendem Beweisantritt erforderlich gewesen wäre. Auch ein entsprechender Hinweis seitens des Gerichts an den anwaltlich vertretenen Kläger war nicht erforderlich, nachdem schon das Arbeitsgericht in seinem Urteil darauf hingewiesen hatte, es sei vom Kläger mit keinem Wort dargelegt, inwieweit die ihm bekannte schriftliche Betriebsratsanhörung fehlerhaft sein solle.

2. Das nachträgliche Vorbringen des Klägers hat das Berufungsgericht zu Recht nach § 67 Abs. 4 Satz 2 ArbGG als verspätet zurückgewiesen.

a) Geht man zu Gunsten des Klägers davon aus, die erstmals in der Berufungsinstanz erhobene konkrete Rüge der fehlerhaften Betriebsratsanhörung sei im zweiten Rechtszug nach § 67 Abs. 2 bzw. Abs. 3 ArbGG noch zulässig gewesen, so musste das entsprechende tatsächliche Vorbringen nach § 67 Abs. 4 ZPO in der Berufungsbegründung vorgebracht werden. Späteres Vorbringen war nach § 67 Abs. 4 Satz 2 ArbGG nur zuzulassen, wenn es entweder nach der Berufungsbegründung entstanden war oder das spätere Vorbringen nach der freien Überzeugung des Landesarbeitsgerichts die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder nicht auf Verschulden der Parteien beruhte. Einer der Ausnahmefälle, in denen das nicht in der Berufungsbegründung enthaltene neue Vorbringen des Klägers nach § 67 Abs. 4 Satz 2 ArbGG noch hätte zugelassen werden können, liegt nicht vor. Konkreter Tatsachenvortrag zu dem mit der Kündigung übersandten Anhörungsschreiben war dem Kläger schon während des erstinstanzlichen Verfahrens möglich. Das Landesarbeitsgericht hat auch rechtsfehlerfrei angenommen, das neue Vorbringen sei in der Berufungsinstanz so spät erfolgt, dass seine Berücksichtigung die Erledigung des Rechtsstreits verzögert hätte. Der erst wenige Tage vor dem Termin übersandte Schriftsatz erforderte eine Stellungnahme der Beklagten mit genauen, gegebenenfalls erst zu ermittelnden Angaben dazu, wie es zu der handschriftlichen Streichung auf dem Anhörungsbogen gekommen war, und entsprechenden Beweisantritten. Erst daraufhin hätte das Gericht durch prozessleitende Verfügung Zeugen laden können. Dies alles war ersichtlich angesichts der kurzen Zeitspanne zwischen Eingang des Schriftsatzes und dem Termin nicht mehr möglich, sodass eine Vertagung bei Berücksichtigung des neuen Vorbringens erforderlich gewesen wäre. Die Verspätung des Vorbringens war auch, wie das Landesarbeitsgericht ebenfalls zutreffend annimmt, entweder durch den Kläger oder seinen Prozessbevollmächtigten (§ 85 Abs. 2 ZPO) verschuldet. Da das Anhörungsschreiben dem Kläger mit der Kündigung übersandt worden ist, hätte es vor allem angesichts der Hinweise des Arbeitsgerichts einer ordnungsgemäßen Prozessführung entsprochen, die entsprechende konkrete Rüge zur Betriebsratsanhörung erheblich früher, spätestens mit der Berufungsbegründung in den Prozess einzuführen.

b) Es kann deshalb offen bleiben, ob das neue Vorbringen nicht schon entgegen § 282 Abs. 1 ZPO nicht rechtzeitig in den Prozess eingeführt worden ist und dies auf grober Nachlässigkeit beruhte, sodass schon § 67 Abs. 3 ArbGG angesichts der offensichtlichen Verzögerung des Rechtsstreits durch das erheblich verspätete Vorbringen die Zurückweisung dieses Vorbringens gerechtfertigt hätte.

III. Der Kläger hat nach § 97 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.