Gründe

II.

15 Die Revision ist unbegründet und damit zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung —FGO—). Das FG hat ohne Rechtsfehler dahin erkannt, dass die Klägerin durch den Verzicht auf die Teilnahme an der im Streitjahr bei der GmbH 1 vorgenommenen Kapitalerhöhung inländische Einkünfte i.S. von § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. e EStG i.V.m. § 2 Nr. 1 KStG in Höhe von 6.432.671 DM erzielt hat.

16 1. Das FG ist auf der Grundlage der im zweiten Rechtsgang nachgeholten Feststellungen ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass es sich bei der Klägerin i.S. des § 2 Nr. 1 KStG um eine Körperschaft handelt, die weder ihre Geschäftsleitung noch ihren Sitz im Inland hat, und daher mit ihren inländischen Einkünften beschränkt körperschaftsteuerpflichtig ist.

17 a) Wie der Senat in seinem Urteil in BFH/NV 2017, 1588 im ersten Rechtsgang ausgeführt hat, kommt es im Rahmen eines Typenvergleichs darauf an, ob die Klägerin, die dem Recht des Fürstentums Liechtenstein untersteht, nach ihrer wirtschaftlichen und rechtlichen Struktur einem deutschen Körperschaftsteuersubjekt entspricht. Entscheidend ist insoweit eine rechtliche und wirtschaftliche Gesamtwürdigung der maßgebenden ausländischen Bestimmungen über die Organisation und Struktur der Gesellschaft sowie deren konkrete Ausformung in ihrer Satzung (vgl. Senatsurteile vom 20.08.2008 - I R 34/08, BFHE 222, 521, BStBl II 2009, 263; vom 18.05.2021 - I R 12/18, BFHE 273, 223, BStBl II 2021, 875). Die für den Typenvergleich erforderlichen Feststellungen zum ausländischen Recht gehören zu den Tatsachenfeststellungen i.S. des § 118 Abs. 2 FGO, die das FG von Amts wegen und unter Beachtung des § 76 Abs. 1 Satz 4 FGO i.V.m. § 90 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO) vorzunehmen hat. Der Senat ist daran und an die Tatsachenwürdigung des FG gebunden, wenn aus den Gründen des angefochtenen Urteils nachvollziehbar ist, aus welchen Tatsachen das FG eine Schlussfolgerung tatsächlicher Art ableitet (vgl. wiederum Senatsurteil in BFH/NV 2017, 1588).

18 b) Unter Beachtung dieser Vorgaben hat das FG nunmehr festgestellt, dass es sich bei der Klägerin um ein rechtlich und wirtschaftlich verselbständigtes Zweckvermögen handelt, das von seinem Typ her mit einem deutschen Körperschaftsteuersubjekt i.S. von § 1 KStG vergleichbar ist. An diese Feststellung, die keinen revisionsrechtlich beachtlichen Fehler erkennen lässt und gegen die die Beteiligten keine Einwendungen erhoben haben, ist der Senat gemäß § 118 Abs. 2 FGO gebunden.

19 2. Das FG ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin durch den Verzicht auf die Teilnahme an der im Streitjahr bei der GmbH 1 vorgenommenen Kapitalerhöhung inländische Einkünfte i.S. des § 2 Nr. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG, § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. e EStG erzielt hat. Inländische Einkünfte sind danach solche, die unter den Voraussetzungen des § 17 EStG erwirtschaftet werden, wenn es sich um Anteile an einer Kapitalgesellschaft handelt, die ihren Sitz oder ihre Geschäftsleitung im Inland hat.

20 a) Es ist zwischen den Beteiligten nicht (mehr) im Streit, dass der Klägerin (etwaige) Einkünfte aus dem Verzicht an der Kapitalerhöhung bei der GmbH 1, die im Streitjahr sowohl ihren Sitz (§ 11 AO) als auch ihre Geschäftsleitung (§ 10 AO) im Inland hatte, im Sinne der vorgenannten Vorschriften persönlich zuzurechnen sind.

21 aa) Zwar kann bei einer ausländischen Stiftung fraglich sein, ob die betreffenden Einkünfte aufgrund allgemeiner Regelungen (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO) einer anderen Person —beispielsweise dem Stifter— zuzurechnen sind. Maßgebend ist insoweit die Gestaltungs- und Verfügungsmacht über das Stiftungsvermögen, wie es sich insbesondere aus den Statuten und Beistatuten der Stiftung nach dem im Streitfall insoweit anwendbaren liechtensteinischen Recht ergibt (Senatsurteil in BFH/NV 2017, 1588).

22 bb) Das FG hat dazu im zweiten Rechtsgang weitergehende Feststellungen getroffen und auf deren Grundlage —für den Senat wiederum nach § 118 Abs. 2 FGO bindend— den Schluss gezogen, dass die Gestaltungs- und Verfügungsmacht über das Stiftungsvermögen ausschließlich bei den organschaftlichen Vertretern der Klägerin lag, so dass ihr nach allgemeinen Regelungen (§ 39 Abs. 1 AO) die Einkünfte und das Vermögen zuzurechnen waren.

23 cc) Das FG hat auch zu Recht eine anderweitige Zurechnung der Einkünfte aufgrund von § 15 des Gesetzes über die Besteuerung bei Auslandsbeziehungen (Außensteuergesetz —AStG—) abgelehnt. § 15 Abs. 1 Satz 1 AStG setzt einen unbeschränkt steuerpflichtigen Stifter bzw. eine unbeschränkt steuerpflichtige bezugsberechtigte oder anfallsberechtigte Person voraus, an denen es aber nach den Feststellungen des FG im Streitfall gerade fehlt.

24 b) Der Verzicht auf die Teilnahme an der Kapitalerhöhung der GmbH 1 im Streitjahr erfüllt die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG.

25 aa) Zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb gehört auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre wesentlich (im Streitjahr: zu mindestens 10 %) unmittelbar oder mittelbar beteiligt war (§ 17 Abs. 1 Satz 4 EStG); dabei steht die verdeckte Einlage von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft der Veräußerung von Anteilen gleich (§ 17 Abs. 1 Satz 2 EStG). Zu den Anteilen an einer Kapitalgesellschaft gehören neben den Anteilen an einer Kapitalgesellschaft auch Anwartschaften auf solche Beteiligungen (§ 17 Abs. 1 Satz 3 EStG) - dies umfasst aufgrund einer Kapitalerhöhung entstehende Bezugsrechte (vgl. dazu Urteil des Bundesfinanzhofs —BFH— vom 21.09.2004 - IX R 36/01, BFHE 207, 543, BStBl II 2006, 12) oder abspaltbare Teile des Wirtschaftsguts „Geschäftsanteil“ (dazu BFH-Urteile vom 21.01.1999 - IV R 27/97, BFHE 188, 27, BStBl II 1999, 638; vom 09.11.2010 - IX R 24/09, BFHE 231, 557, BStBl II 2011, 799). Hat der Veräußerer den veräußerten Anteil innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veräußerung unentgeltlich erworben, gilt § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG nach § 17 Abs. 1 Satz 5 EStG entsprechend, wenn dessen Rechtsvorgänger innerhalb der letzten fünf Jahre wesentlich beteiligt war.

26 bb) Das FG ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin (erst) im Streitjahr eine dem § 17 Abs. 1 EStG unterfallende Einlage vorgenommen hat, indem sie —abgeleitet aus dem gesellschaftlichen Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gesellschafter (vgl. die Nachweise im BFH-Urteil vom 19.04.2005 - VIII R 68/04, BFHE 209, 476, BStBl II 2005, 762)— eine ihr von der Anstalt zugewendete Anwartschaft auf Bezug von Geschäftsanteilen, die durch die Nichtbeteiligung an der im Streitjahr bei der GmbH 1 durchgeführten Kapitalerhöhung entstanden ist, verdeckt in die GmbH 3 eingelegt hat. Auch wenn das Bezugsrecht der Altgesellschafter in dem für die Kapitalerhöhung notwendigen Gesellschafterbeschluss ausgeschlossen wurde und damit gesellschaftsrechtlich kein Bezugsrecht entstanden ist (vgl. hierzu etwa Senatsurteil vom 15.12.2004 - I R 6/04, BFHE 209, 57, BStBl II 2009, 197), kann dennoch eine (übertragbare) Anwartschaft i.S. des § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG vorliegen (vgl. Senatsurteil vom 08.04.1992 - I R 128/88, BFHE 167, 424, BStBl II 1992, 761; BFH-Urteil in BFHE 209, 476, BStBl II 2005, 762).

27 So verhält es sich im Streitfall. Nach den Feststellungen des FG wurde mit Beschluss der Gesellschafterversammlung der GmbH 1 vom 31.08.2001 deren Stammkapital von 37,5 Mio. DM um weitere 22,5 Mio. DM auf 60 Mio. DM erhöht, wobei allerdings zur Übernahme des neuen Geschäftsanteils nur die GmbH 3 zugelassen wurde und damit die Altgesellschafter (Anstalt und AG) ausgeschlossen waren. Damit hat die Anstalt wirtschaftlich über ihre Anwartschaft auf neue Geschäftsanteile zugunsten der GmbH 3 verfügt und sie der Klägerin zugewendet.

28 c) Entgegen der Auffassung der Revision wurde die Anwartschaft auf Bezug von Geschäftsanteilen der GmbH 1 nicht bereits mit dem Abschluss der Vereinbarung vom 03.02.1998 und damit im Jahre 1998 zugewendet, sondern erst durch den Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 31.08.2001 bzw. durch die Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses im Handelsregister am 19.09.2001, und damit im Streitjahr.

29 aa) Das FG hat die Kapitalerhöhungs- und Optionsvereinbarung vom 03.02.1998 dahingehend gewürdigt, dass die s.a.r.l. bzw. die GmbH 3 lediglich berechtigt, nicht aber verpflichtet gewesen seien, eine weitere Erhöhung des Kapitals der GmbH 1 um 22,5 Mio. DM unter Ausschluss der Altgesellschafter vorzunehmen. Auf dieser Grundlage ist das FG zu Recht zu dem Ergebnis gekommen, dass erst im Zusammenhang mit dem Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 31.08.2001 bzw. durch die Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses im Handelsregister am 19.09.2001 eine Anwartschaft i.S. des § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG entstanden und damit auch erst im Streitjahr auf die GmbH 3 übergegangen ist. Denn ein selbständig übertragbares Bezugsrecht aus einer Kapitalerhöhung entsteht erst zu dem Zeitpunkt, in dem es durch den Kapitalerhöhungsbeschluss konkretisiert wird (BFH-Urteil vom 22.05.2003 - IX R 9/00, BFHE 202, 309, BStBl II 2003, 712). Vor diesem Zeitpunkt ist für die Anwendung des § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG kein Raum.

30 bb) Die Revision kann sich für ihre gegenteilige Ansicht nicht mit Erfolg auf das Urteil des VIII. Senats des BFH vom 19.12.2007 - VIII R 14/06 (BFHE 220, 249, BStBl II 2008, 475) berufen. Danach kann zwar auch eine schuldrechtliche Option auf den Erwerb einer Beteiligung eine Anwartschaft i.S. von § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG sein. Das BFH-Urteil ist jedoch zu einer Kaufoption bezüglich eines bereits existierenden —und nicht eines erst unter weiteren Voraussetzungen künftig entstehenden Geschäftsanteils— ergangen und betrifft daher einen im wesentlichen Punkt andersgelagerten Sachverhalt.

31 d) Die Anwartschaft auf Bezug von Geschäftsanteilen der GmbH 1 wurde der Klägerin von der Anstalt zugewendet und nachfolgend von ihr (mittelbar) über die s.a.r.l. in die GmbH 3 verdeckt eingelegt. Verdeckte Einlagen sind —im Gegensatz zu offenen Einlagen (Einlagen gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten)— Zuwendungen eines einlagefähigen Vermögensvorteils durch einen Anteilseigner oder einer ihm nahestehenden Person an seine Kapitalgesellschaft ohne wertadäquate Gegenleistung, die ihre Ursache im Gesellschaftsverhältnis haben (z.B. Senatsurteil vom 04.03.2009 - I R 32/08, BFHE 224, 410, BStBl II 2012, 341). Diese Voraussetzungen sind zwischen den Beteiligten nicht im Streit und es bedarf hierzu keiner weiteren Ausführungen des Senats.

32 e) Schließlich ist das FG im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin einen Veräußerungsgewinn in Höhe von 6.432.671 DM erzielt hat.

33 aa) Veräußerungsgewinn ist der Betrag, um den der gemeine Wert der verdeckt eingelegten Anteile nach Abzug der Veräußerungskosten die Anschaffungskosten übersteigt (§ 17 Abs. 2 Satz 1 und 2 EStG). Hat der Veräußerer den veräußerten Anteil unentgeltlich erworben, bestimmt § 17 Abs. 2 Satz 3 EStG, dass als Anschaffungskosten des Anteils die Anschaffungskosten des Rechtsvorgängers maßgebend sind.

34 bb) Nach diesen Maßstäben und unter Beachtung der zwischen den Beteiligten erzielten tatsächlichen Verständigung hat das FG zutreffend den gemeinen Wert der (verdeckt) eingelegten Anteile mit 8.375.351 DM sowie die anteilig zuzuordnenden historischen Anschaffungskosten der Anstalt in Höhe der übergegangenen stillen Reserven mit 1.942.680 DM angesetzt.

35 aaa) Dem kann von der Revision nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass von Anschaffungskosten für die Anteile in Höhe von 8.375.351 DM ausgegangen werden müsse, weil der Klägerin die Anwartschaft von der Anstalt im Wege einer vGA (§ 8 Abs. 3 Satz 2 KStG) zugewendet worden sei und eine (vorangegangene) vGA zum Ansatz des gemeinen Werts der Anteile als Anschaffungskosten führe. Denn auch eine vGA ist nach der Rechtsprechung des Senats ein (dem Grunde nach) unentgeltlicher Vorgang (vgl. Senatsurteil vom 20.08.1986 - I R 150/82, BFHE 149, 25, BStBl II 1987, 455). Dem entspricht es, wenn verdeckte Einlagen in Kapitalgesellschaften als unentgeltliche Vorgänge angesehen werden (z.B. Senatsurteil in BFHE 224, 410, BStBl II 2012, 341, m.w.N.) und in der Entnahme kein Anschaffungsvorgang gesehen wird (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 13.04.2010 - IX R 22/09, BFHE 229, 189, BStBl II 2010, 790). Nach dem klaren Wortlaut des § 17 Abs. 2 Satz 3 EStG führt dies —abweichend von dem in § 17 Abs. 2 Satz 2 EStG angeordneten Ansatz des gemeinen Werts bei verdeckten Einlagen— zum Ansatz der „historischen Anschaffungskosten“.

36 bbb) Soweit die Revision meint, aus der Rechtsprechung des BFH ergebe sich, dass bei einer vGA der Ertrag beim Gesellschafter mit seinem „wahren Wert“, mithin dem gemeinen Wert, anzusetzen sei (Beschluss des Großen Senats des BFH vom 26.10.1987 - GrS 2/86, BFHE 151, 523, BStBl II 1988, 348), führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Wie die Klägerin selbst einräumt, erfolgt der Ansatz mit dem gemeinen Wert im Rahmen einer vGA „ungeachtet der Frage der Unentgeltlichkeit“ des Rechtsvorgangs im Rahmen des § 17 EStG. Die Charakterisierung als unentgeltlicher Vorgang hängt allein von der Frage ab, ob eine Gegenleistung für die Zuwendung eines Vorteils an den Gesellschafter erfolgt ist oder nicht. Dementsprechend kann einer solchen Charakterisierung weder entgegengehalten werden, dass beim Handeln eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters von einer Barausschüttung und anschließender Veräußerung zum gemeinen Wert auszugehen wäre, noch dass es bei der vGA zu einem Rechtsträgerwechsel komme, mithin es sich um einen Anschaffungsvorgang handele.

37 ccc) Schließlich ist ein Ansatz höherer (fiktiver) Anschaffungskosten auch nicht im Wege einer teleologischen Reduktion des Wortlauts des § 17 Abs. 2 Satz 3 EStG möglich. Ein Grund, die Geltungsanordnung des Gesetzes über den klaren Gesetzeswortlaut hinaus teleologisch zu reduzieren und im Fall einer der verdeckten Einlage vorangehenden vGA nicht die historischen Anschaffungskosten, sondern den gemeinen Wert anzusetzen, vermag der Senat zumindest unter den besonderen Umständen des Streitfalls (punktuelle Anwendung des § 17 EStG in einem rein ausländischen Dreieckssachverhalt) nicht zu erkennen.

38 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 2 FGO.