Gründe

I.

Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) wurde in den Streitjahren 1997 und 1998 mit dem Kläger und Revisionskläger (Kläger), verstorben nach Revisionseinlegung, zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Gesamtrechtsnachfolger des Klägers sind die Klägerin sowie der Revisionskläger. Der Kläger bezog aus einer im Privatvermögen gehaltenen Beteiligung an einer niederländischen AG entsprechend einer in der Satzung der Gesellschaft vorgesehenen Wahlmöglichkeit statt einer Dividende (Nominalbetrag 1997: 338 507 DM, 1998: 382 449 DM + 376 654 DM = 759 103 DM) sog. Freiaktien. Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt —FA—) behandelte diese als Einkünfte aus Kapitalvermögen in Höhe des Werts der Bardividende, da § 7 des Gesetzes über steuerrechtliche Maßnahmen bei Erhöhung des Nennkapitals aus Gesellschaftsmitteln und bei Überlassung von eigenen Aktien an Arbeitnehmer vom 30. Dezember 1959 —KapErhStG— (BStBl I 1960, 14) nicht einschlägig sei.

Die hiergegen gerichtete Klage hat das Finanzgericht (FG) mit seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2004, 53 veröffentlichten Gerichtsbescheid vom 26. Mai 2003 13 K 176/00 abgewiesen.

Die Klägerin und der Revisionskläger rügen mit ihrer Revision mangelnde Sachaufklärung (§ 76 der Finanzgerichtsordnung —FGO—), da das FG keinen Einblick in die niederländischen Register getätigt habe, sowie die Verletzung materiellen Rechts (§ 20 des Einkommensteuergesetzes —EStG—, §§ 1, 7 KapErhStG).

Die Klägerin und der Revisionskläger beantragen, unter Aufhebung der Vorentscheidung die Einkommensteuerbescheide 1997 und 1998 in Gestalt der Einspruchsentscheidungen dahin gehend zu ändern, dass die Einkünfte aus Kapitalvermögen 1997 um 338 507 DM und die Einkünfte aus Kapitalvermögen 1998 um 759 103 DM gemindert und die Einkommensteuer entsprechend niedriger festgesetzt wird.

Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II.

Die Revision der Klägerin und des Revisionsklägers ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 FGO). Die Entscheidung des FG, dass die nach der Satzung der niederländischen AG mögliche Wahl des Bezugs von Freiaktien statt einer Dividende beim Kläger zu steuerbaren Einkünften aus Kapitalvermögen geführt hat, ist revisionsrechtlich im Ergebnis nicht zu beanstanden.

1. Der Bezug der Freiaktien ist gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG steuerbar. Die Freiaktien ersetzen entsprechend dem vereinbarten Wahlrecht die Bardividende. Die Voraussetzung einer Steuerbefreiung gemäß §§ 1, 7 Abs. 1 KapErhStG liegen nicht vor.

a) Erhöht eine Kapitalgesellschaft i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) ihr Nennkapital durch Umwandlung von Rücklagen in Nennkapital, so zählt der Wert der neuen Anteilsrechte bei den Anteilseignern nicht zu den Einkünften i.S. von § 2 Abs. 1 EStG (§ 1 KapErhStG). Dies setzt voraus, dass die Kapitalerhöhung durch Umwandlung von Rücklagen entsprechend den Vorschriften in §§ 57c ff. des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) und §§ 207 bis 220 des Aktiengesetzes (AktG) durchgeführt wurde. Erforderlich ist eine handelsrechtlich wirksame Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs —BFH— vom 27. März 1979 VIII R 147/76, BFHE 128, 47, BStBl II 1979, 560; Blümich/Täske, § 1 KapErhStG Rz. 9). Die umzuwandelnden Kapital- und Gewinnrücklagen müssen nach § 208 Abs. 1 AktG grundsätzlich in der letzten Jahresbilanz als solche ausgewiesen sein. Ihre Umwandlung muss zu einer Erhöhung des Nennkapitals geführt haben. Erforderlich und ausreichend ist die Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister (§ 211 AktG). Mit ihr entstehen neue Anteilsrechte unmittelbar und automatisch in den Personen der Gesellschafter. Sie fallen den Gesellschaftern beteiligungsproportional im Verhältnis ihrer bisherigen Anteilsrechte zu (§ 212 AktG). Dieser automatische Zuerwerb neuer Anteilsrechte führt nicht zu Einkünften i.S. von § 2 Abs. 1 EStG.

§ 7 Abs. 1 KapErhStG dehnt den Anwendungsbereich des § 1 KapErhStG auf Kapitalerhöhungen ausländischer Gesellschaften aus.

Nach § 7 Abs. 1 Nr. 2 KapErhStG muss die zu beurteilende ausländische Kapitalerhöhungsmaßnahme in ihrem materiellen Wesensgehalt der Rücklagenumwandlung nach §§ 207 ff. AktG entsprechen. Zum Wesensgehalt der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln gehört insbesondere, dass der Gesellschafter mit den neuen Anteilsrechten nichts erwirbt, was er nicht schon besessen hätte (BFH-Urteil vom 20. Oktober 1976 I R 56/74, BFHE 120, 362, BStBl II 1977, 177). Die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ist ein Vorgang, der sich innerhalb der Vermögenssphäre der Gesellschaft und ihrer Gesellschafter abspielt und die Ertragssphäre der Gesellschafter unberührt lässt. Danach kommt es nicht entscheidend darauf an, ob die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln der ausländischen Kapitalgesellschaft in allen Einzelheiten den deutschen Vorgaben entspricht. Das materielle Wesen der Kapitalerhöhung ist jedoch dadurch geprägt, dass der Gesellschaft keine neuen Mittel zugeführt werden dürfen, das Grundkapital vielmehr durch Umwandlung von Rücklagen erhöht wird (BFH-Urteil in BFHE 120, 362, BStBl II 1977, 177). So dürfen insbesondere keine Einzahlungsverpflichtungen der Aktionäre begründet werden (dazu im Einzelnen Blümich/Täske, § 7 KapErhStG Rz. 5).

Die Typik der Kapitalerhöhung durch Umwandlung von Rücklagen i.S. von §§ 1, 7 Abs. 1 Nr. 2 KapErhStG, wonach der Gesellschafter durch die neuen Anteilsrechte nichts erhält, was ihm nicht schon vorher auf Basis seines Gesellschaftsanteils zugestanden hätte, spiegelt sich darin wider, dass die neuen Anteilsrechte den Gesellschaftern beteiligungsproportional im Verhältnis ihrer bisherigen Anteile zufallen (§ 212 AktG).

Die Eintragung der Maßnahme als Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln in ein ausländisches Handelsregister kann nur insoweit Gewähr dafür bieten, dass es sich um eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln handelt, als das ausländische Registerrecht dem deutschen Registerrecht entspricht (Blümich/ Täske, § 7 KapErhStG Rz. 5). Insoweit indiziert die korrekte Eintragung der Kapitalerhöhung in das ausländische Handelsregister zwar eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln. Sie ist aber dann nicht als konstitutiv zu betrachten, wenn aus ihr nicht hervorgeht, dass es sich um eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln handelt (Urteil des Niedersächsischen FG vom 30. Januar 1992 XI 320/90, EFG 1992, 747).

Nicht unter § 7 Abs. 1 Nr. 2 KapErhStG fallen Kapitalerhöhungsmaßnahmen der ausländischen Gesellschaft, im Rahmen derer dem Gesellschafter Einnahmen aus Kapitalvermögen zufließen, die zum Erwerb des neuen Anteilsrechts verwendet werden.

Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 KapErhStG trifft die Feststellungslast für das Vorliegen der Voraussetzungen von § 7 Abs. 1 Satz 1 KapErhStG den Anteilseigner.

b) Im Streitfall erfüllt der Bezug der Freiaktien nicht die Voraussetzungen von § 1 i.V.m. § 7 Abs. 1 Satz 1 KapErhStG.

Zwar liegt eine einer deutschen AG vergleichbare ausländische Gesellschaft vor (vgl. Blümich/Rengers, § 1 KStG Rz. 146). Jedoch kann nicht davon ausgegangen werden, dass die streitigen neuen Anteilsrechte auf Maßnahmen beruhen, die nach ihrem materiellen Wesensgehalt einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nach den §§ 207 bis 220 AktG entsprechen (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KapErhStG).

aa) Der Bezug der streitigen Freiaktien ersetzt die Dividendenzahlung. Dividende ist der Anteil am verteilbaren Bilanzgewinn, der auf eine Aktie entfällt (Lutter/Leinekugel/Rödder, ECLR, Die Sachdividende, Gesellschaftsrecht und Steuerrecht in Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht 2002, S. 204 f., m.w.N.). Beschließt die Hauptversammlung die Ausschüttung des Bilanzgewinns, so wird damit jeder Aktionär Gläubiger eines selbständigen und von der Mitgliedschaft unabhängigen, sofort fälligen Anspruchs gegen die AG auf Auszahlung der beschlossenen Dividende. Dabei ist der Dividendenanspruch auf Zahlung einer Geldsumme, d.h. auf eine Bardividende gerichtet (Lutter/Leinekugel/Rödder, a.a.O., S. 205, m.w.N.). Diese gesellschaftsrechtlichen Vorgaben verkennen die Kläger, wenn sie vortragen, die Wahl der Bardividende stelle sich nur als ein abgekürztes Verfahren dar. Die Zuwendung von Freiaktien bedeutet gegenüber der Bardividende eine Leistung an Erfüllungs Statt (Lutter/Leinekugel/Rödder, a.a.O., S. 206). Im Streitfall wurden die Freiaktien durch den Verzicht auf die Bardividende erworben. Der Bezug der Freiaktien ist Folge einer individuellen Erwerbsentscheidung.

Dem entspricht die Änderung der Beteiligungsverhältnisse. Nach § 212 AktG sind aber gerade die nach dem Umwandlungsakt gegebenen Beteiligungsverhältnisse maßgebend. Insoweit ist der Klägerin und dem Revisionskläger nicht zu folgen, wenn sie meinen, es komme nicht darauf an, wie die Aktionäre unmittelbar nach Ausschüttung oder Zuteilung der Freiaktien an der Gesellschaft beteiligt seien.

bb) Auch die Sachaufklärungsrüge hinsichtlich der Eintragung des Erhöhungsbeschlusses im niederländischen Register verhilft der Revision nicht zum Erfolg.

Unabhängig davon, dass die Klägerin und der Revisionskläger den Nachweis über die Eintragung gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 KapErhStG zu führen hätten, bietet die Eintragung nur Gewähr dafür, dass das ausländische Recht nicht verletzt wurde (vgl. BFH-Urteil in BFHE 120, 362, BStBl II 1977, 177, unter 3. der Gründe). Auch wenn einer registerrechtlichen Verzeichnung des Kapitalerhöhungsbeschlusses in den Niederlanden in zivilrechtlicher Hinsicht konstitutive Wirkung zukäme, könnte einer solchen Eintragung nur die Wirksamkeit der Kapitalerhöhung nach niederländischem Recht entnommen werden, nicht aber, dass diese Kapitalerhöhung ihrem Wesen nach den §§ 207 ff. AktG entspricht.

Selbst wenn die Freiaktien im Übrigen aus einer Kapitalrücklage stammen sollten, werden sie gleichwohl durch Verzicht auf eine Bardividende mit der Folge geänderter Beteiligungsverhältnisse erlangt.

cc) Die Nichtanwendung von § 1 i.V.m. § 7 Abs. 1 Satz 1 KapErhStG bedeutet auch keine europarechtlich unzulässige Diskriminierung (Art. 73b des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft —EGV— = Art. 56 Abs. 1 nach der Zählung des Vertrages von Amsterdam zur Änderung des Vertrages über die Europäische Union, der Verträge zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften —EG—, sowie einiger damit zusammenhängender Rechtsakte, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 1997 Nr. C-340/1).

Soweit die Klägerin und der Revisionskläger eine solche darin sehen, dass das deutsche Recht eine Gleichbehandlung von Aktionären verlange, während nach niederländischem Recht eine Wahlmöglichkeit zwischen Dividende und neuen Anteilen bestünde, verkennen sie, dass eine Diskriminierung vergleichbare wirtschaftliche Lebenssachverhalte voraussetzt. Zu vergleichen sind vorliegend die Gesellschafter einer deutschen und einer niederländischen AG hinsichtlich eines Bezuges neuer Anteile unter gleichzeitigem Verzicht auf den Dividendenanspruch mit der Konsequenz sich ändernder Beteiligungsverhältnisse. Insoweit scheidet die Anwendung des § 1 KapErhStG für den Gesellschafter einer deutschen wie einer ausländischen AG aus.

2. Die gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG steuerbaren Freianteile sind in Höhe der Bardividende anzusetzen, an deren Stelle sie gewählt und bezogen wurden (§ 8 Abs. 2 EStG). Nach dem von den Beteiligten beabsichtigten wirtschaftlichen Ergebnis sind Freiaktien und Dividendenbezug austauschbar und gleichwertig. Jedenfalls bei einer solchen Fallgestaltung spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass der Börsenwert der bezogenen Aktien zumindest der „ersetzten” Bardividende entspricht. Gegen diese Vermutung sprechende Aspekte sind im Streitfall nicht ersichtlich. Soweit der BFH im Urteil vom 17. September 1957 I 165/54 S (BFHE 65, 437, BStBl III 1957, 401) angenommen hat, Einnahmen aus Kapitalvermögen seien in Höhe des Nennbetrags der Freianteile anzusetzen, betraf dies keinen Sachverhalt, in dem der Freianteil wirtschaftlich mit dem Verzicht auf eine Bardividende „erkauft” wurde.

3. Soweit sich die Klägerin und der Revisionskläger darauf berufen, die anstelle der Bardividende erworbenen Anteile stammten nicht aus in das Nennkapital geleisteten Einlagen und unterlägen deshalb gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG nicht der Besteuerung, berufen sie sich auf einen einer Ausschüttung von EK 01 oder EK 04 nach deutschem Recht entsprechenden Auslandssachverhalt (vgl. Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften —EuGH— vom 7. September 2004 Rs. C-319/02 „Manninen”, BFH/NV 2005, Beilage 1/2005, S. 1 ff. Tz. 29), dessen Benachteiligung eine europarechtswidrige Diskriminierung bedeute (Art. 56 EGV). Diese Vergleichbarkeit bestimmt sich nach den Maßstäben des nationalen Rechts. Das niederländische Körperschaftsteuersystem ist ein sog. klassisches Körperschaftsteuersystem, bei dem die Besteuerung auf der Ebene der Körperschaft neben die auf der Ebene des Anteilseigners tritt. Dividenden aus nicht wesentlicher Beteiligung werden bei dem einkommensteuerpflichtigen Anteilseigner voll besteuert (vgl. Hey in Herrmann/Heuer/Raupach, Einführung KStG Anm. 346). Einer dem deutschen Recht vergleichbaren Gliederungsrechnung bedarf es in diesem System nicht.

Schon deshalb sind Dividendenbezüge i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG und solche aus einer etwaigen Agiorücklage einer niederländischen Kapitalgesellschaft objektiv nicht vergleichbar i.S. des EuGH-Urteils in BFH/NV 2005, Beilage 1/2005, S. 1 ff. Tz. 29.

Es kann offen bleiben, inwieweit es darüber hinaus auf die steuerliche Behandlung des Dividendenbezugs in den Niederlanden ankommt. Denn im Streitfall spricht schon die Tatsache, dass der Kläger für 1997 einen Antrag auf Dividendensteuerermäßigung gemäß Art. 13 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich der Niederlande zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen sowie verschiedener sonstiger Steuern und zur Regelung anderer Fragen auf steuerlichem Gebiet gestellt hat, gegen die Annahme, der Dividendenbezug sei nach niederländischem Recht (vergleichbar einer Ausschüttung aus dem EK 01 oder EK 04 nach deutschem Recht) nicht steuerbar.