BaFin Rundschreiben 14/2008 (WA) zum Anwendungsbereich des Investmentgesetzes nach § 1 Satz 1 Nr. 3 InvG

I. Ausländischer Investmentanteil i. S. d. § 2 Abs. 9 InvG

Ein ausländischer Investmentanteil liegt nach § 2 Abs. 9 InvG vor, wenn ein Anteil an einem ausländischen Investmentvermögen i. S. d. § 2 Abs. 8 InvG gehalten wird und entweder der Anleger verlangen kann, dass ihm gegen Rückgabe des Anteils sein Anteil an dem ausländischen Investmentvermögen ausgezahlt wird, oder die den Anteil ausgebende ausländische Investmentgesellschaft in ihrem Sitzstaat einer Investmentaufsicht unterstellt ist. Auf eine bestimmte Prüfungsreihenfolge kommt es nicht an; steht von vornherein fest, dass der Anleger kein Recht zur Rückgabe hat und die ausländische Investmentgesellschaft keiner Investmentaufsicht unterliegt, kommt es nicht mehr auf die Frage an, ob es sich um ein ausländisches Investmentvermögen handelt.

1. Ausländisches Investmentvermögen

Ausländische Investmentvermögen sind nach § 2 Abs. 8 Satz 1 InvG Investmentvermögen i. S. d. § 1 Satz 2 InvG, die dem Recht eines anderen Staates unterstehen. Danach muss es sich um Vermögen zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage handeln, die nach dem Grundsatz der Risikomischung in Vermögensgegenständen i. S. d. § 2 Abs. 4 InvG angelegt sind.

a) Vermögen zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage

Ein Vermögen zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage ist ein eigenständiges Vermögen, dessen objektiver Geschäftszweck hauptsächlich auf die Anlage und Verwaltung seiner Mittel für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber gerichtet ist. Zudem liegt ein Vermögen zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage nur dann vor, wenn das Vermögen mehr als einen Anleger haben kann. Auf die Rechtsform des Vermögens kommt es nicht an. Auch die Eigenschaft des Anlegers entweder als natürliche oder juristische Person oder als Gemeinschaft von Anlegern unabhängig von ihrer Rechtsform ist nicht von Bedeutung. Die Beteiligung des Anlegers an dem Vermögen muss nicht mitgliedschaftlicher Natur sein; es genügt, wenn ein Anleger wirtschaftlich an den Chancen und Risiken der gemeinschaftlichen Kapitalanlage beteiligt ist.

b) Risikomischung

Die Ausgestaltung des Vermögens muss nach seinem objektiven Geschäftszweck auf die Risikomischung gerichtet sein. Eine Risikomischung liegt regelmäßig vor, wenn das Vermögen zum Zwecke der Risikostreuung in mehr als drei Vermögensgegenständen mit unterschiedlichen Anlagerisiken angelegt ist. Das Halten der Vermögensgegenstände muss Anlagezwecken und nicht etwa der Unterhaltung von Liquidität dienen. Demgemäß genügt die zufällige Herbeiführung einer Risikomischung nicht, wenn für die Bildung und Zusammensetzung des Vermögens auch andere Überlegungen als die Herbeiführung einer Risikomischung maßgebend sind. Der Grundsatz der Risikomischung gilt nach § 2 Abs. 8 Satz 2 InvG auch dann als gewahrt, wenn das Vermögen in nicht nur unerheblichem Umfang Anteile an einem oder mehreren anderen Vermögen enthält und diese anderen Vermögen unmittelbar oder mittelbar nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt sind. Bei diesen anderen Vermögen muss es sich nicht um Investmentvermögen i. S. d. § 1 Satz 2 InvG handeln, es kann sich auch um Immobilien-Gesellschaften oder ÖPP-Projektgesellschaften handeln.

c) Anlage in Vermögensgegenständen nach § 2 Abs. 4 InvG

Ein Vermögen kann vorbehaltlich der weiteren in § 1 Satz 2 InvG genannten Voraussetzungen nur dann als ausländisches Investmentvermögen angesehen werden, wenn es tatsächlich oder nach dessen objektivem Geschäftszweck unmittelbar zu mehr als 90 Prozent des Nettoinventarwertes in die in § 2 Abs. 4 InvG einschließlich der in Nummern 8 bis 11 genannten Vermögensgegenstände angelegt oder auf eine solche Anlage ausgerichtet ist.

Anteile an Vermögen zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage unabhängig von deren Rechtsform, deren objektiver Geschäftszweck hauptsächlich auf die Anlage und Verwaltung ihrer Mittel nach dem Grundsatz der Risikomischung in Vermögensgegenständen, die nicht zu den in § 2 Abs. 4 InvG genannten Vermögensgegenständen gehören müssen, beschränkt ist und bei denen der Anleger kein Recht zur Rückgabe der Anteile hat (sog. geschlossene Fonds), werden als Unternehmensbeteiligungen i. S. d. § 2 Abs. 4 Nr. 9 und 11 InvG angesehen, wenn die Anteile an den geschlossenen Fonds nicht als Anteile an Immobilien-Gesellschaften i. S. d. § 2 Abs. 4 Nr. 6 InvG, als Anteile an ausländischen Investmentvermögen i. S. d. § 2 Abs. 4 Nr. 7 bis 11 InvG oder als Anteile an geschlossenen Fonds i. S. d. § 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 InvG anzusehen sind.

d) Berücksichtigung von Anlagegrenzen

Für die Einordnung als ausländisches Investmentvermögen kommt es grundsätzlich nicht auf bestimmte Anlagegrenzen an. Für Publikumsfonds, die keine Hedgefonds sind, gilt dies nicht für Investitionen in Derivate i. S. d. § 2 Abs. 4 Nr. 3 InvG, Beteiligungen an ÖPP-Projektgesellschaften i. S. d. § 2 Abs. 4 Nr. 8 InvG, Edelmetalle, unverbriefte Darlehensforderungen und Unternehmensbeteiligungen i. S. d. § 2 Abs. 4 Nr. 9 InvG; ein Vermögen, bei dem es sich um einen Publikumsfonds handelt, kann nur dann als ausländisches Investmentvermögen qualifiziert werden, wenn für dieses Vermögen mit § 90b Abs. 5, § 90h Abs. 4 Satz 1 und § 90h Abs. 5 Satz 1 InvG vergleichbare Anlagegrenzen gelten. Handelt es sich bei dem ausländischen Vermögen nicht um einen Publikumsfonds oder handelt es sich um einen Hedgefonds, kann das Vermögen nur dann als ausländisches Investmentvermögen qualifiziert werden, wenn für dieses Vermögen in Bezug auf Unternehmensbeteiligungen mit § 91 Abs. 3 Nr. 3 i. V. m. § 90h Abs. 4 Satz 1 oder § 112 Abs. 1 Satz 3 InvG vergleichbare Anlagegrenzen gelten.

e) Dem Recht eines anderen Staates unterstehendes Investmentvermögen

Ein Investmentvermögen untersteht dem Recht eines anderen Staates, wenn sich die rechtliche Ausgestaltung des Vermögens und der Vertragsbedingungen, der Satzung, der Anlagebedingungen oder vergleichbaren Bestimmungen, nach denen sich das Rechtsverhältnis der Anleger zu dem Vermögen bestimmt, nach dem Recht eines anderen Staates oder eines seiner Gliedstaaten als der Bundesrepublik Deutschland richtet.

2. Recht zur Rückgabe

Hinsichtlich des Rechts zur Rückgabe kommt es nicht darauf an, dass der Anleger jederzeit verlangen kann, dass ihm gegen Rückgabe des Anteils sein Anteil an dem Vermögen aus diesem ausgezahlt wird. Es reicht aus, dass die Rücknahme von Anteilen nur zu bestimmten Rücknahmeterminen, jedoch mindestens einmal innerhalb von zwei Jahren erfolgen kann.

Der Rücknahme gleichgestellt ist die Verpflichtung zum Rückkauf der Anteile durch Rückkaufgesellschaften, wenn der Rückkauf der Anteile zum Inventarwert und die Vorhaltung der zur Erfüllung des Rücknahmeverlangens notwendigen Mittel sichergestellt sind. Dies ist jedoch nur dann der Fall, wenn im Errichtungsstatut des Vermögens die Liquidation des Vermögens zur Begleichung aller Forderungen gegen die Rückkaufgesellschaft aus der Rücknahmeverpflichtung für den Fall vorgesehen ist, dass das Vermögen nicht in der Lage ist, der Rückkaufgesellschaft die erforderlichen Mittel bereit zu stellen.

Im Hinblick auf das Rückgaberecht kommt es nicht auf einzelne mit Anlegern individuell getroffene Rücknahmeregelungen an, sondern auf ein für die Mehrheit der Anteile geltendes Rückgaberecht. Bei Umbrella-Konstruktionen ist auf die Rücknahmeregelungen in Bezug auf den jeweiligen Teilfonds abzustellen. Eine Unterscheidung nach Anteilklassen bleibt unberücksichtigt.

Sog. „lock up”-Perioden, während derer der Anleger im Anschluss an die Ausgabe der Anteile für einen bestimmten Zeitraum nicht verlangen kann, dass ihm gegen Rückgabe des Anteils sein Anteil an dem Vermögen ausgezahlt wird, werden nicht berücksichtigt, wenn nach Ablauf der lock up-Periode die Rückgabe von Anteilen mindestens einmal innerhalb von zwei Jahren erfolgen kann. Dies gilt auch dann, wenn die lock up-Periode länger als zwei Jahre dauert. Gleiches gilt für Rückgabefristen, bei denen die Auszahlung des Anteils an dem Vermögen erst zu einem bestimmbaren Zeitpunkt nach Rückgabe des Anteils oder Abgabe einer Rückgabeerklärung erfolgt.

Eine Auszahlung des Anteils liegt nur vor, wenn der zurückgegebene Anteil vollständig ausgezahlt wird. Rücknahmeabschläge, Abzüge für Transaktionskosten oder andere diesen vergleichbare Abschläge oder Abzüge bleiben unberücksichtigt, wenn der Abschlag oder Abzug 15 Prozent des Nettoinventarwertes nicht überschreitet. Unberücksichtigt bleiben auch Begrenzungen des Rückgaberechts bis zu einem bestimmten Auszahlungshöchstbetrag, wenn es sich bei diesen Begrenzungen um Maßnahmen zum Schutze der Anleger handelt.

Der Auszahlung des Anteils aus dem Vermögen ist eine Sachauskehrung gleich gestellt. Den Rücknahmen oder Auszahlungen sind Handlungen gleichgestellt, mit denen sichergestellt werden soll, dass der Kurs der Anteile an dem Vermögen nicht erheblich von deren Nettoinventarwert abweicht.

3. Ausländische Investmentaufsicht

Eine Aufsicht über Vermögen zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage (Investmentaufsicht) ist eine staatliche Aufsicht, die gerade (auch) dem Schutz der Investmentanleger dienen soll. Eine Investmentaufsicht i. S. d. § 2 Abs. 9 InvG liegt nicht vor, wenn aufsichtsrechtliches Handeln nur der Integrität und Funktionsfähigkeit des Marktes oder der Überprüfung steuerlicher Voraussetzungen dienen soll. Erst recht fehlt es an einer Investmentaufsicht im Sinne dieser Vorschrift, wenn ausländische Vermögen lediglich einer Registrierungspflicht im Sitzstaat unterliegen.

Eine Investmentaufsicht i. S. d. § 2 Abs. 9 InvG ist dagegen beispielsweise dann anzunehmen, wenn vor der Auflegung die Bonität der Investmentgesellschaft, die Zuverlässigkeit und die fachliche Eignung der leitenden Personen sowie nach der Auflegung die Beachtung der Vorgaben aus dem Gesetz oder den Vertragsbedingungen, der Satzung, den Anlagebedingungen oder vergleichbaren Bestimmungen zur Strukturierung des Portfolios (z. B. Anlagegrenzen) kontrolliert werden.

Dementsprechend ist für die jeweiligen ausländischen Vermögen ohne Rückgabemöglichkeit jeweils anhand der gesetzlich vorgesehenen Art und des Umfangs der Beaufsichtigung dieser ausländischen Vermögen zu entscheiden, ob eine Investmentaufsicht besteht oder nicht. Dies kann je nach ausländischem Vermögen auch bei der Unterstellung unter ein und dieselbe ausländische Behörde zu unterschiedlichen Ergebnissen führen.

4. Sonderfälle

a) Private Equity-Fonds

Ein Investmentvermögen i. S. d. § 1 Satz 2 InvG liegt nicht vor, wenn das Vermögen in beachtlichem Umfang auf die Anlage der Mittel in Unternehmensbeteiligungen oder anderen Vermögensgegenständen (z. B. Aktien) gerichtet ist, deren Wert durch eine aktive unternehmerische Tätigkeit gesteigert werden soll. Anhaltspunkte für eine aktive unternehmerische Tätigkeit können der beabsichtigte oder tatsächliche Erwerb von Mehrheitsbeteiligungen oder Sperrminoritäten sein, der Eintritt in den unternehmerischen Entscheidungs- und Verantwortungsbereich durch die Übernahme von Organfunktionen über die Ausübung von Aktionärsrechten in der Hauptversammlung hinaus, das Zusammenwirken mit Dritten in einer Weise, die geeignet ist, die Ausrichtung des Unternehmens dauerhaft oder erheblich zu beeinflussen, die Unterstützung der aktiven unternehmerischen Tätigkeit eines oder mehrerer Private Equity-Fonds durch einen Private Equity-Fonds oder die Durchführung einer eingehenden Prüfung von dem allgemeinen Markt nicht zugänglichen Daten der Zielunternehmen vor Erwerb einer Unternehmensbeteiligung (due diligence). Vorstehende Ausführungen gelten nicht für ausländische Investmentvermögen i. S. d. § 2 Abs. 4 Nr. 8 InvG.

b) CDOs

Bei Collaterised Debt Obligations (CDOs) handelt es sich nicht um ausländische Investmentanteile i. S. d. § 2 Abs. 9 InvG, wenn der Geschäftsbetrieb der Zweckgesellschaft nicht hauptsächlich auf die Anlage und Verwaltung ihrer Mittel für gemeinschaftliche Rechnung der Inhaber der CDOs gerichtet ist. CDOs sind Schuldtitel, die von einer Zweckgesellschaft zur Finanzierung ihres Portfolios ausgegeben werden. Die Schuldtitel sind in Tranchen unterteilt, die sich u. a. in der Höhe der Verzinsung, dem Vorrang bei der Verteilung der laufenden Erträge und Liquidationserlöse oder den Gläubigerrechten unterscheiden. Für die von der Zweckgesellschaft ausgegebenen Schuldtitel ist dem angelsächsischen Sprachgebrauch entsprechend eine Vielzahl von Bezeichnungen gebräuchlich, die sich an der Zusammensetzung des Portfolios orientieren. Für die Schuldtitel der Zweckgesellschaft sind als Bezeichnung z. B. gebräuchlich bei der Verbriefung von Konsumentenkrediten „Consumer ABS”, von grundpfandrechtlich gesicherten gewerblichen Krediten „Commercial Mortgage-Backed Securities (CMBS)”, von Schuldverschreibungen „Collaterised Bond Obligations (CBO)”, von Darlehensforderungen „Collaterised Loan Obligations (CLO)” oder von Schuldverschreibungen „Collaterised Debt Obligations (CDO)”.

c) Zertifikate

Ein ausländischer Investmentanteil liegt nur vor, wenn der Anleger in unmittelbare Rechtsbeziehungen zu dem ausländischen Investmentvermögen tritt, die allerdings nicht mitgliedschaftlicher Natur sein müssen. Ein Wertpapier ist daher kein ausländischer Investmentanteil, wenn der Wertpapieremittent nicht dazu verpflichtet ist, den Emissionserlös in Vermögensgegenstände i. S. d. § 2 Abs. 4 InvG anzulegen und der Wertpapierinhaber keinen Anspruch auf das jeweilige Bezugsobjekt hat sowie keine Rechte an diesem erwirbt, sondern nur einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den jeweiligen Wertpapieremittenten auf eine Leistung, die sich nach der Entwicklung des jeweiligen Bezugsobjektes bemisst. Dies gilt auch dann, wenn der Wertpapieremittent Vermögensgegenstände i. S. d. § 2 Abs. 4 InvG zu Absicherungszwecken im eigenen Bestand hält.

II. Abgrenzung der Begriffe „ausländische Investmentanteile” i. S. d. § 2 Abs. 9 und § 50 Abs. 1 Satz 2 InvG sowie „Anteile an geschlossenen Fonds” i. S. d. § 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 InvG und Verwaltungspraxis der Bundesanstalt zu den zulässigen Vermögensgegenständen i. S. d. §§ 46 ff. und 91 ff. InvG

Nach § 2 Abs. 9 können ausländische Investmentanteile auch Anteile an ausländischen Investmentvermögen sein, bei denen der Anleger kein Recht zur Rückgabe der Anteile hat. Bei derartigen Investmentvermögen handelt es sich um sog. „geschlossene Fonds”. Anteile an geschlossenen Fonds i. S. d. § 2 Abs. 9 InvG können nach § 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 InvG unter den gleichen Voraussetzungen wie Wertpapiere erworben werden. Liegen hinsichtlich dieser Anteile die für den Erwerb von Wertpapieren geltenden Voraussetzungen nicht vor, können die Anteile nach § 50 Abs. 1 Satz 2 InvG erworben werden, wenn nach dieser Vorschrift die Voraussetzungen für den Erwerb als ausländische Investmentanteile erfüllt sind.

Die Verwaltungspraxis der Bundesanstalt zu den zulässigen Vermögensgegenständen i. S. d. §§ 46 ff. und 91 ff. InvG bleibt durch das vorliegende Rundschreiben i. Ü. unberührt.

III. Eröffnung des Anwendungsbereiches und Vertriebsregelungen

Liegt ein ausländischer Investmentanteil i. S. d. § 2 Abs. 9 InvG vor, ist im Hinblick auf diesen Anteil nach § 1 Satz 1 Nr. 3 InvG der Anwendungsbereich des InvG eröffnet. Ob ein öffentlicher oder nicht-öffentlicher Vertrieb dieses Anteils erfolgt, richtet sich nach § 2 Abs. 11 InvG. Ist der öffentliche Vertrieb eines solchen Anteils beabsichtigt, sind die §§ 135 ff. InvG zu beachten, nach denen zu entscheiden ist, unter welchen Voraussetzungen Anteile an ausländischen Investmentvermögen in der Bundesrepublik Deutschland öffentlich vertrieben werden dürfen. Das vorliegende Rundschreiben lässt die Verwaltungspraxis der Bundesanstalt zu den §§ 135 ff. InvG unberührt. Unberührt bleibt auch die Verwaltungspraxis der Bundesanstalt zum nicht-öffentlichen Vertrieb ausländischer Investmentanteile, insbesondere zum beabsichtigten und tatsächlichen Vertrieb von Anteilen an ausländischen Investmentvermögen, die hinsichtlich der Anlagepolitik Anforderungen unterliegen, die denen nach § 112 Abs. 1 vergleichbar sind.

IV. Verfahren

Die Entscheidung, ob ein Anteil an einem Vermögen als ausländischer Investmentanteil i. S. d. § 2 Abs. 9 InvG anzusehen ist, erfolgt im Rahmen des Anzeigeverfahrens nach § 139 InvG. Für die Entscheidung, ob im Hinblick auf einen Anteil an einem ausländischen Investmentvermögen der Anwendungsbereich des InvG eröffnet ist, legt die Bundesanstalt die Vertragsbedingungen, die Satzung, die Anlagebedingungen, diesen vergleichbare Bestimmungen oder den Verkaufsprospekt – soweit diese vorliegen – sowie die schriftlichen Ausführungen des Antragstellers zugrunde.

V. Anwendbarkeit

Dieses Rundschreiben tritt am Tag nach der Veröffentlichung auf der Internetseite der Bundsanstalt in Kraft.

VI. Aufhebung von Rundschreiben und Übergangsregelung

Das Rundschreiben zur aufsichtsrechtlichen Behandlung des Anwendungserlasses zum Investmentsteuergesetz vom 22.8.2005, Gz. WA 4/09, wird mit Inkrafttreten des Investmentänderungsgesetzes vom 21. Dezember 2007 (BGBl. 2007 I S. 3089) aufgehoben.

Aufsichtsrechtliche Maßnahmen werden nicht unternommen, wenn innerhalb von vier Wochen nach Inkrafttreten dieses Rundschreibens der öffentliche Vertrieb von ausländischen Investmentanteilen nach § 139 InvG angezeigt wird, die unter Berufung auf das Rundschreiben zur aufsichtsrechtlichen Behandlung des Anwendungserlasses zum Investmentsteuergesetz vom 22.8.2005, Gz. WA 4/09, ohne vorherige Anzeige nach § 139 InvG öffentlich vertrieben werden.

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht v. 22.12.2008 - WA 41 - Wp 2136 - 2008/0001