Leitsatz

1. Betreibt eine Vater-Sohn-OHG ein umsatzsteuerlich voll dem Unternehmen zugeordnetes Blockheizkraftwerk mit Biogasanlage (BHKW; hier: Erzeugung von Gas in einer Biogasanlage, das im BHKW verbrannt wird, wodurch Strom und als Nebenprodukt Abwärme erzeugt werden) und wird die von dem BHKW – neben Strom – produzierte Wärme teilweise an eine nicht vorsteuerabzugsberechtigte GbR verkauft, an der Vater, Sohn und Mutter beteiligt sind, so stehen die OHG und die GbR einander nahe i.S.v § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 UStG und ist für die Wärmelieferungen die Mindestbemessungsgrundlage nach § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UStG zu prüfen. Dabei kann nicht auf den „Einkaufspreis” abgestellt werden, wenn es vor Ort keine anderweitigen Möglichkeiten zum Einkauf von Wärme gibt, insbesondere kein Fernwärmenetz vorhanden ist.

2. Zu den mangels Einkaufspreises nach § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UStG anzusetzenden „Selbstkosten” für die erzeugte Wärme gehören alle Kosten, die durch den betrieblichen Leistungsprozess entstanden sind und mit denen die Kostenrechnung des Unternehmers belastet worden ist. Es handelt sich damit um einen pagatorischen Kostenbegriff i.S.v. § 255 Abs. 2 Sätze 2 f. HGB, worunter keine kalkulatorischen Kosten fallen (z.B. Eigenkapitalzinsen, Unternehmerlohn), sondern nur sämtliche tatsächlich angefallenen Kosten (Materialeinzelkosten, anteilige Materialgemeinkosten, die Fertigungseinzelkosten, anteilige Fertigungsgemeinkosten, der Wertverzehr, also insbesondere auch die gesamten Anschaffungs- oder Herstellungskosten der Anlage einschließlich Nebenkosten verteilt auf die voraussichtliche tatsächliche Nutzungsdauer, anteilige Verwaltungsgemeinkosten, die Energiekosten, die Finanzierungsaufwendungen und die Produktionskosten für das Gas).

3. Lassen sich alle Kosten weder nur der Wärme noch nur dem Strom konkret und unmittelbar zuordnen, müssen sie entweder nach der sogenannten energetischen Aufteilungsmethode (Verhältnis von produzierter Wärmemenge zu produzierter Strommenge bezogen auf die insgesamt produzierte Energiemenge) oder nach der sog. Marktwertmethode (dem Verhältnis der Marktpreise der produzierten Wärmemenge zur produzierten Strommenge) aufgeteilt werden. Eine Aufteilung erübrigt sich nicht bereits deshalb, weil es sich bei der (Ab-)Wärme um ein bloßes Abfallprodukt zur Stromerzeugung handeln würde. Die Marktwertmethode ist nicht anwendbar, wenn es vor Ort kein Fernwärmenetz oder andere Möglichkeiten zum Erwerb von Wärme gibt, also kein „Markt” vorhanden ist und die Klägerin nur an eine nahestehende Gesellschaft Wärme geliefert hat; aus der Lieferung von Wärme allein an nahestehende Personen kann kein marktüblicher Preis abgeleitet werden.