Gründe

II.

7 Der Senat kann trotz des Versterbens des G über die Revision entscheiden. Eine Unterbrechung des Verfahrens nach § 155 der Finanzgerichtsordnung (FGO) i.V.m. § 239 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) ist nicht eingetreten, weil G durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten war (§ 155 FGO i.V.m. § 246 Abs. 1 Halbsatz 1 ZPO). Dessen Prozessvollmacht wirkt über den Tod des G hinaus (§ 155 FGO i.V.m. § 86 ZPO; vgl. Beschluss des Bundesfinanzhofs —BFH— vom 14.06.1994 - VIII R 79/93, BFH/NV 1995, 225, m.w.N.).

III.

8 Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Teilstattgabe der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FGO). Der Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr vom 12.05.2017 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 19.10.2017 ist nach Maßgabe der Entscheidungsgründe zu ändern. Im Übrigen ist die Klage abzuweisen.

9 Bei der Ausbuchung der LI-Aktien auf dem Depot des G gegen Einbuchung der RAI-Aktien und Zuzahlungen in Geld handelt es sich um Veräußerungen i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG. Die Anwendung des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG ist nicht durch § 20 Abs. 4a Satz 1 EStG ausgeschlossen, da diese Regelung jedenfalls nicht auf ausländische Vorgänge anzuwenden ist, die —wie im Streitfall— mit einer inländischen Verschmelzung nicht vergleichbar sind und daher von vornherein nicht in den Anwendungsbereich des Umwandlungssteuergesetzes in der für das Streitjahr anzuwendenden Fassung (UmwStG) fallen könnten (unter III.1.). Die Höhe des Gewinns aus der Veräußerung der LI-Aktien bestimmt sich als einheitliches Tauschgeschäft mit Mischentgelt nach § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG (unter III.2.).

10 1. Entgegen der Auffassung des FG und der Beteiligten handelt es sich bei dem Tausch der LI-Aktien gegen die RAI-Aktien und dem Barausgleich nicht um eine gesellschaftsrechtliche Maßnahme i.S. des § 20 Abs. 4a Sätze 1 und 2 EStG, sondern um einen Tausch gegen Mischentgelt, der unter § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG fällt, so dass der zu besteuernde Gewinn nach § 20 Abs. 4 EStG zu berechnen ist.

11 a) Zu den Einkünften aus Kapitalvermögen gehört nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 EStG auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Körperschaft i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG, wobei unerheblich ist, ob es sich um eine in- oder ausländische Körperschaft handelt. Eine Veräußerung in diesem Sinne ist die entgeltliche Übertragung des —zumindest wirtschaftlichen— Eigentums auf einen Dritten (vgl. BFH-Urteil vom 12.06.2018 - VIII R 32/16, BFHE 262, 74, BStBl II 2019, 221, m.w.N.). Eine solche Veräußerung liegt auch bei dem Untergang von Gesellschaftsanteilen aufgrund einer Verschmelzung der Anteile des übertragenden Rechtsträgers gegen die Gewährung von Anteilen am übernehmenden Rechtsträger vor.

12 b) Danach hat G die LI-Aktien nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 EStG veräußert. Bei den LI-Aktien handelt es sich um Anteile an einer US-amerikanischen Aktiengesellschaft und somit um Anteile an einer Körperschaft i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG. Bei der Gewährung der RAI-Aktien und der Ausgleichszahlungen in Form des Bar- und Spitzenausgleichs handelt es sich um ein sog. „Mischentgelt“ für die aufgrund der Verschmelzung ausgebuchten LI-Aktien, so dass der Tatbestand des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 EStG erfüllt ist.

13 c) Zwar trifft § 20 Abs. 4a EStG bei einem aufgrund gesellschaftsrechtlicher Maßnahmen vollzogenen Tausch abweichend von § 20 Abs. 2 Satz 1 EStG und den §§ 13 und 21 UmwStG Sonderregelungen für die Besteuerung der eingetauschten Aktien und Zuzahlungen. Die Vorschrift ist jedoch entgegen der Auffassung des FG und der Beteiligten im vorliegenden Fall nicht anwendbar.

14 aa) Voraussetzung für die Anwendung der Sonderregelungen ist nach § 20 Abs. 4a Satz 1 EStG ein Tausch „auf Grund gesellschaftsrechtlicher Maßnahmen“. Bei einem weiten Verständnis dieses Merkmals fiele jeglicher Anteilstausch, der durch gesellschaftsrechtliche Maßnahmen der beteiligten —in- oder ausländischen— Unternehmen veranlasst ist, unter die Vorschrift. Danach wäre auch die Einbuchung der RAI-Aktien bzw. Ausbuchung der LI-Aktien auf dem Depot des G infolge der Verschmelzung der LI auf die RAI, die ihrerseits auf Maßnahmen der beteiligten Gesellschaften zurückzuführen ist, von der Regelung erfasst.

15 bb) Der Gesetzgeber wollte allerdings keinen derart weiten Anwendungsbereich des § 20 Abs. 4a Satz 1 EStG eröffnen, sondern hat sich —wie den Gesetzgebungsmaterialien zu entnehmen ist— bei dessen Einführung am UmwStG orientiert. Die Regelung sollte demnach ausdrücklich „Verschmelzungen, Aufspaltungen und qualifizierte Anteilstauschvorgänge“ erfassen, die „dem Anwendungsbereich des Umwandlungssteuergesetzes in § 1 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 5 unterliegen“ (BTDrucks 16/11108 vom 27.11.2008, S. 16). Verdeutlicht wird dies durch den Verweis in § 20 Abs. 4a Satz 1 EStG auf die §§ 13 und 21 UmwStG. Danach werden Kapitalmaßnahmen, die nicht in den Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 5 UmwStG bzw. der §§ 13 und 21 UmwStG fallen, auch nicht von § 20 Abs. 4a Satz 1 EStG erfasst.

16 cc) Somit handelt es sich bei den Aus- und Einbuchungen auf dem Depot des G im Zusammenhang mit der Verschmelzung der LI auf die RAI um keinen Tausch aufgrund gesellschaftsrechtlicher Maßnahmen i.S. des § 20 Abs. 4a Satz 1 EStG, da die Verschmelzung aufgrund der Höhe der Zuzahlung nicht in den Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 Nr. 1 bzw. § 13 UmwStG (i.V.m. § 12 Abs. 2 Satz 2 des Körperschaftsteuergesetzes i.d.F. des Streitjahrs —KStG—) fällt.

17 aaa) § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwStG eröffnet u.a. für Verschmelzungen i.S. des § 2 Nr. 1 des Umwandlungsgesetzes (UmwG) sowie vergleichbare ausländische Vorgänge den Anwendungsbereich des UmwStG. Da eine Verschmelzung unter Beteiligung ausschließlich ausländischer Rechtsträger keine Verschmelzung i.S. des § 2 Nr. 1 UmwG darstellt, könnte es sich bei der Verschmelzung der LI auf die RAI allenfalls um einen „vergleichbaren ausländischen Vorgang“ —nämlich eine von § 13 UmwStG i.V.m. § 12 Abs. 2 Satz 2 KStG ebenfalls erfasste sog. Drittstaatenverschmelzung— handeln.

18 bbb) Für die Prüfung, ob ein ausländischer Vorgang mit einer inländischen Verschmelzung vergleichbar ist, ist zunächst auf die sog. wesentlichen Strukturmerkmale abzustellen (vgl. auch BFH-Urteile vom 01.07.2021 - VIII R 9/19, BFHE 273, 306, Rz 21 ff., und VIII R 15/20, BFHE 273, 314, Rz 21 ff., jeweils für die Abspaltung). Diese liegen im Streitfall nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen und daher den Senat bindenden Feststellungen des FG (§ 118 Abs. 2 FGO) vor. Zum einen hat die LI ihr Vermögen als Ganzes auf die RAI übertragen und wurde sodann aufgelöst; zum anderen haben die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers (LI) Anteile am übernehmenden Rechtsträger (RAI) erhalten (vgl. z.B. Graw in Rödder/Herlinghaus/ van Lishaut, UmwStG, 3. Aufl., § 1 Rz 64).

19 ccc) Darüber hinaus sind jedoch auch die geleisteten entgeltlichen Zuzahlungen in die Vergleichbarkeitsprüfung einzustellen (so ausdrücklich BTDrucks 16/2710 vom 25.09.2006, S. 35). Nach nationalem Recht dürfen die —im Verschmelzungsvertrag vereinbarten— baren Zuzahlungen nicht 10 % des Gesamtnennbetrags der gewährten Geschäftsanteile der übernehmenden Gesellschaft übersteigen (vgl. § 54 Abs. 4, § 68 Abs. 3 UmwG). Zwar handelt es sich bei der Prüfung der baren Zuzahlungen nicht um Tatbestandsmerkmale der Vergleichbarkeitsprüfung, so dass nicht jedes (geringfügige) Überschreiten der 10 %-Grenze der Vergleichbarkeit eines ausländischen Vorgangs mit einer inländischen Umstrukturierungsmaßnahme entgegensteht (vgl. insoweit BFH-Urteile in BFHE 273, 306, Rz 27, und in BFHE 273, 314, Rz 27). Allerdings kann die Höhe der vertraglich vereinbarten Zuzahlungen im Rahmen einer typusorientierten Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen und daher als „Indiz“ für eine fehlende Vergleichbarkeit zu werten sein (Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 11.11.2011 - IV C 2-S 1978-b/08/10001, BStBl I 2011, 1314, Rz 01.25, 01.40). Insbesondere dürfen die Zuzahlungen nicht so hoch sein, dass sie der gesamten Maßnahme das „Gepräge“ geben (Rödder in Rödder/Herlinghaus/van Lishaut, a.a.O., § 11 Rz 56; vgl. auch Benecke/ Schnitger, Internationales Steuerrecht 2006, 765, 769 f.; Schießl in Widmann/ Mayer, Umwandlungsrecht, § 11 UmwStG Rz 220). Dies wird durch den Zweck der nicht disponiblen §§ 54 Abs. 4 und 68 Abs. 3 UmwG bestätigt, die sicherstellen sollen, dass die Verschmelzung nicht zu einem „Auskauf“ der Anteilsinhaber führt (z.B. Mayer in Widmann/Mayer, a.a.O., § 54 UmwG Rz 60; J. Vetter in Lutter, Umwandlungsgesetz, 6. Aufl. 2019, § 54 Rz 127, 130, m.w.N.). Ein Verstoß gegen § 54 Abs. 4 und § 68 Abs. 3 UmwG hätte daher die Nichtigkeit der entsprechenden Vertragsbestimmungen mit der Vermutung der Gesamtnichtigkeit (§ 139 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) des Verschmelzungsvertrags zur Folge (z.B. Mayer in Widmann/Mayer, a.a.O., § 54 UmwG Rz 75; J. Vetter in Lutter, a.a.O., § 54 Rz 157, m.w.N.).

20 dd) Im Streitfall machten die baren Zuzahlungen an G (89.851,02 €) —wie bei allen anderen Anteilsinhabern der LI auch— ca. 250 % des Aktienkurses der neu eingebuchten RAI-Aktien (35.796,54 €) aus. Der Senat ist im Rahmen einer indiziellen Würdigung, die er selbst vornehmen kann, der Auffassung, dass jedenfalls bare Zuzahlungen in dieser Größenordnung der Vergleichbarkeit mit einer inländischen Verschmelzung i.S. des § 2 Nr. 1 UmwG entgegenstehen und vielmehr zu einer „verschleierten Aktienveräußerung“ führen, die ihrerseits nicht in den Anwendungsbereich des § 20 Abs. 4a Satz 1 EStG fällt. Folglich kommt es —mangels Vorliegens eines „Falls des § 20 Abs. 4a Satz 1 EStG"— auch nicht zu einer Umqualifizierung der baren Zuzahlungen gemäß § 20 Abs. 4a Satz 2 EStG in einen Kapitalertrag i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG; stattdessen handelt es sich bei den baren Zuzahlungen (weiterhin) um eine Gegenleistung im Rahmen einer Veräußerung i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG. Diesen Grundsätzen entspricht die Entscheidung des FG nicht. Das FG-Urteil ist somit aufzuheben.

21 2. Die Sache ist spruchreif. Der Senat entscheidet auf Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des FG in der Sache selbst und gibt der Klage insoweit statt, als der Gewinn des G aus der Veräußerung der LI-Aktien nur in Höhe von insgesamt 47.613,43 € als Kapitaleinkünfte i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG der Einkommensteuer zugrunde zu legen ist.

22 a) Die Ermittlung des Veräußerungsgewinns i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG richtet sich nach § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG und somit im Wesentlichen nach dem Unterschied zwischen den Einnahmen aus der Veräußerung und den Anschaffungskosten. Vorliegend hat G als Gegenleistung für die Ausbuchung der LI-Aktien eine Gegenleistung in Höhe von insgesamt 125.647,56 € erhalten. Dieses Mischentgelt setzt sich zusammen aus der Barzuzahlung in Höhe von 89.801,73 €, dem Spitzenausgleich in Höhe von 49,29 € und den eingebuchten RAI-Aktien, die mit dem Börsenwert im Zeitpunkt der Einbuchung in Höhe von insgesamt 35.796,54 € zu bewerten sind (vgl. hierzu BFH-Beschluss vom 06.04.2009 - IX B 204/08, BFH/NV 2009, 1262, unter II.1.b ff. zu § 17 Abs. 2 EStG). Von dieser Gegenleistung sind die Anschaffungskosten der 2 000 LI-Aktien abzuziehen. Diese belaufen sich für die am 26.07.2013 erworbenen 1 000 LI-Aktien auf 33.698,11 € und für die am 23.05.2014 erworbenen 1 000 LI-Aktien auf 44.336,02 €, so dass sich der Gewinn aus der Veräußerung der LI-Aktien aufgrund der Verschmelzung insgesamt auf 47.613,43 € beläuft.

23 b) Für diesen Gewinn aus der Veräußerung der Anteile der in den Vereinigten Staaten von Amerika ansässigen LI steht der Bundesrepublik Deutschland (Deutschland) abkommensrechtlich das Besteuerungsrecht zu. G war im Streitjahr im Inland wohnhaft und danach mit sämtlichen Einkünften unbeschränkt steuerpflichtig (§ 1 Abs. 1 EStG). Das Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Verhinderung der Steuerverkürzung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen und einiger anderer Steuern vom 29.08.1989 i.d.F. der Bekanntmachung der Neufassung vom 04.06.2008 (BGBl I 2008, 612, BStBl I 2008, 784) —DBA-USA 1989/2008— weist das Besteuerungsrecht für den Gewinn aus der Veräußerung von Aktien nach Art. 13 Abs. 5 DBA-USA 1989/2008 ausschließlich dem Ansässigkeitsstaat des Aktieninhabers und damit vorliegend Deutschland zu (vgl. auch BFH-Urteil vom 30.05.2018 - I R 35/16, BFH/NV 2019, 46, Rz 24).

24 3. Soweit die Klägerin beantragt, dass der Besteuerung aus der Veräußerung der LI-Aktien nur ein Gewinn in Höhe 34.063 € zugrunde zu legen ist, ist die Klage unbegründet. Da § 20 Abs. 4a EStG keine Anwendung findet, ist bei der Ermittlung des Veräußerungsgewinns nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 20 Abs. 4 EStG nicht nur der Gewinn aus der Barzahlung, sondern auch der Gewinn aus dem Tausch der LI-Aktien gegen die RAI-Aktien der Besteuerung zugrunde zu legen. Die Anschaffungskosten für den Erwerb der LI-Aktien sind danach von der Summe der im Zuge der Verschmelzung insgesamt erhaltenen Gegenleistung im Wert von 125.647,56 € abzuziehen, woraus sich ein zu besteuernder Gewinn in Höhe von 47.613,43 € ergibt (s. oben III.2.).

25 4. Über den Hilfsantrag muss der Senat nicht gesondert entscheiden, da dieser in Bezug auf die Herabsetzung der Einkommensteuer betragsmäßig unter dem Hauptantrag liegt und auf einem einheitlichen Sachverhalt beruht (vgl. BFH-Urteil vom 18.11.2020 - I R 25/18, BFHE 271, 421, BStBl II 2021, 732).

26 5. Die Übertragung der Berechnung der Steuer auf das FA folgt aus § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO.

27 6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO. Die Kosten des Klageverfahrens tragen —entsprechend dem Umfang, in dem das Begehren der Klägerin erfolgreich war— das FA zu 75 % und die Klägerin zu 25 %.