Gründe

II.

Die Revision ist unbegründet.

Gemäß § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 KStG 1991 gelten Vergütungen für Fremdkapital, das eine unbeschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaft von einem gemäß § 8a Abs. 3 KStG 1991 wesentlich am Stammkapital beteiligten und nicht zur Anrechnung von Körperschaftsteuer berechtigten Anteilseigner oder von einer dem Anteilseigner nahe stehenden Person i. S. des § 1 Abs. 2 des Außensteuergesetzes (AStG), die nicht zur Anrechnung von Körperschaftsteuer berechtigt ist, erhalten hat, als vGA, wenn sie in einem Bruchteil des Kapitals bemessen sind und soweit das Fremdkapital zu einem Zeitpunkt des Wirtschaftsjahres das Dreifache des anteiligen Eigenkapitals des Anteilseigners übersteigt. Das gilt allerdings nicht, wenn die Kapitalgesellschaft dieses Fremdkapital bei sonst gleichen Umständen auch von einem fremden Dritten hätte erhalten können oder wenn es sich um Mittelaufnahmen zur Finanzierung banküblicher Geschäfte handelt (§ 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 zweiter Halbsatz KStG 1991).

Die Voraussetzungen des § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG 1991 sind, wie unter den Beteiligten nicht streitig ist, im Grundsatz erfüllt. Kontrovers ist lediglich, ob dies auch für die in § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 letzter Halbsatz KStG 1991 enthaltene, hier allein streitige zweite Rückaufnahme gilt: Während die Klägerin annimmt, es handele sich bei den Mittelaufnahmen, um die im Streitfall gestritten wird, um solche zur Finanzierung banküblicher Geschäfte, wird dies vom FA verneint (vgl. BMF-Schreiben in BStBl I 1995, 25 Tz. 70). Der Senat folgt mit der Vorinstanz der Auffassung der Klägerin (im Ergebnis ebenso z. B. Prinz in Herrmann/Heuer/Raupach, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, Kommentar, 21. Aufl., § 8a KStG Rz. 108, und in Finanz-Rundschau - FR - 2000, 938; anders Janssen, Betriebs-Berater - BB - 1997, 1177, 1181).

Unter welchen Umständen bankübliche Geschäfte i. S. von § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 letzter Halbsatz KStG 1991 vorliegen, lässt sich dem Gesetz selbst nicht entnehmen. Der Terminus ,,bankübliche Geschäfte'' findet sich auch nicht in anderen gesetzlichen Zusammenhängen, die sich ergänzend zur Auslegung heranziehen ließen. Er muss deshalb in wertender Weise ausgelegt werden. Anhaltspunkt dafür, was bankübliches Geschäft ist, sind Bankgeschäfte. Dies sind die in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 bis 9 KWG abschließend aufgeführten Geschäftsarten eines Kreditinstituts. Darüber hinaus erwähnt § 1 Abs. 3 KWG bankähnliche Geschäfte, zu denen insbesondere der Erwerb von Beteiligungen, der entgeltliche Erwerb von Geldforderungen und der Abschluss von Leasingverträgen gehören. Die im Streitfall in Rede stehenden Geschäfte, derentwegen die Konzernmittel aufgenommen worden sind, unterfallen für sich betrachtet diesem -Fälligkeitskatalog, so dass von daher bankähnliche Geschäfte vorlägen.

Zumindest dann, wenn diese Geschäfte ihren Bedingungen und ihrer Durchführung nach von einem Kreditinstitut in ,,üblicher'' Weise vollzogen werden, sind sie als ,,bankübliche'' anzusehen. Denn banküblich ist das, was eine Bank ,,üblicherweise'' tut. Banküblich ist also - bezogen und eingeschränkt auf eine Bank - das Geschäftsübliche. Die Bankgeschäfte müssen in einer Weise erfolgen, die einem allgemeinen Fremdvergleich standhält. Daran fehlt es aber nur dann, wenn die Geschäfte ihrer Art nach von denen abweichen, die voneinander unabhängige Dritte unter gleichen oder ähnlichen Verhältnissen vereinbart hätten. Ob die so verstandenen banküblichen Geschäfte mit anderen Banken oder aber mit anderen (konzern-)verbundenen Gesellschaften getätigt werden, die nicht selbst Kreditinstitute sind, ist letztlich unbeachtlich; ein derartiger personaler Bezug lässt sich dem Erfordernis der Üblichkeit der getätigten Bankgeschäfte nicht entnehmen.

Entgegenstehendes ergibt sich weder aus den Regelungszusammenhängen noch aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Zwar mag es dem Gesetzgeber hierbei darum gegangen sein, eine Sonderregelung für ausländische Banken zu schaffen, um deren Benachteiligung am Finanzstandort Deutschland zu beseitigen (BTDrucks 12/5016, S. 83, 84 und 92). Gleichermaßen mag bezweckt gewesen sein, (nur) den Besonderheiten der Eigenkapitalausstattung bei Banken Rechnung zu tragen (BTDrucks 12/5016, S. 92). Daraus folgt jedoch nicht, dass ,,bankübliche Geschäfte'' nicht auch mit konzernabhängigen Unternehmen getätigt werden könnten, die ihrerseits keine Kreditinstitute sind. Wäre dies beabsichtigt gewesen, so hätte dies im Gesetz zum Ausdruck gebracht werden müssen. Dass es sich bei § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 zweiter Satzteil um eine Ausnahme handelt, widerspricht dem nicht, zumal es eine Rückaufnahme zu der in § 8a Abs. 1 KStG 1991 bestimmten Umqualifizierung von Finanzierungsvergütungen ist und insoweit lediglich der allgemeine Grundsatz der Finanzierungsfreiheit wiederhergestellt wird.

Auch gleichheitsrechtliche Gründe gebieten nichts Gegenteiliges. Zwar ist es richtig, dass durch das Regelungsverständnis des Senats ausländische Konzerngesellschaften im Ergebnis unterschiedlich behandelt werden können, je nachdem, ob sie eine inländische Bank betreiben oder nicht. Zum einen privilegiert das Gesetz aber nicht inländische konzerneigene Banken; privilegiert wird vielmehr allgemein die Finanzierung banküblicher Geschäfte. Die kreditaufnehmende unbeschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaft muss also lediglich derartige Geschäfte betreiben, nicht aber ein Kreditinstitut sein. Dass § 1 KWG dies voraussetzt, widerspricht dem nicht, da eine tatbestandliche Verknüpfung mit dem KWG in § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 letzter Halbsatz KStG 1991 gerade fehlt. Zum anderen sind beide Sachverhalte - Konzerne mit und ohne eigene inländische Banken - ohnehin nicht vergleichbar; es macht einen wesentlichen Unterschied aus, ob im Inland ein konzerneigenes, der Bankenaufsicht unterfallendes Kreditinstitut betrieben wird.